Danıştay 10. Dairesi dün (19 Temmuz) açıklanan kararında, kadınlara karşı şiddetin önlenmesine ilişkin en önemli uluslararası belge olan İstanbul Sözleşmesini fesheden (yürürlükten kaldıran) Cumhurbaşkanı Kararına karşı açılan davayı esastan reddetti. Yani Sözleşmeyi kaldıran kararı hukuka uygun buldu.

Karar bir oy farkla ve oy çokluğu ile alındı.

En enteresan nokta şu ki kararı veren 5 üyeden/hakimden sadece biri kadındı ve karar 2’ye karşı 3 oyla alındı. Kadın üye çoğunluk tarafta kaldı.

Yani kadınlar aleyhine alınan bu karar heyetteki tek kadın üye sayesinde alınabildi!

Kadın üye diğer tarafta oy kullansaydı fesih kararı iptal edilecek ve kadınlar lehine olan sözleşme yürürlükte kalabilecekti.

Bu arada kararın tetkik hakimi de savcısı da kararın iptal yani aksi yönde olması gerektiği yönünde görüş vermiş.

Normalde Danıştay’da bu çok nadiren olur.

Karar, Türkiye’nin yargı tarihinde benim bildiğim genel olarak kadınlar aleyhine alınmış en önemli yargısal karar.

Çünkü Sözleşme kadınları şiddetten ve ayırımcılıktan korumaya yönelik çok önemli hükümler taşıyordu ve bu konuda devletlere çok önemli somut yükümlülükler öngörüyordu.

İç hukuktaki mevzuatın bu çok önemli uluslararası belgenin yenini tutabilmesi ve alternatifi olabilmesi mümkün değil.

İşin diğer ilginç tarafı Sözleşmeyi imzalayan ve kabul eden siyasi iktidarla, fesheden siyasi iktidarın aynı olması.

İşin arka planındaki siyasi neden ise siyaseten iyice sıkışan iktidarın, kadınlara ileri biçimde somut haklar tanıyan bu sözleşmeye tahammül edemeyen radikal muhafazakar çevrelerin desteğini konsolide etmek için bir nevi kendi tükürdüğünü yalaması. Yani bizzat kendi attığı imzayı sonradan geri çekmesi.

Karardaki teknik hatalar

Oldukça uzun olan kararın tamamını okudum.

Çoğunluk kararı bence yanlış.

Bence hukuken doğru olan, iki muhalif üyenin kararı ve aynı yöndeki savcı ve tetkik hakiminin görüşü.

Teknik hukuki ayrıntılara fazla girmeyeceğim.

Yine de temel hatlarıyla özetleyeyim.

Sözleşmeyi fesheden Cumhurbaşkanı (CB) kararında hukuken tartışmaya açık üç nokta vardı:

İlki, CB’nin TBMM kararı olmadan yürürlükteki bir uluslararası sözleşmeyi tek başına feshetme “yetkisi” var mı?

Yani davaya konu işlem “yetki” unsuru yönünden hukuka uygun mu?

Zira Anayasaya göre önemli uluslararası sözleşmelerin CB tarafından onaylanması için TBMM’nin uygun bulma kanunu çıkarması gerekiyor. TBMM böyle bir kanun çıkarmayı uygun bulmazsa sözleşme yürürlüğe konamıyor. CB’nin buradaki fesih kararı öncesi TBMM onayı alınmadı.

İkinci sorun, karar “şekil” unsuru yönünden, yani “usuli” açıdan hukuka uygun mu?

Zira uluslararası sözleşmelerin onaylanması için Anayasanın TBMM’nin onayını zorunlu tutması bir “asli şekil kuralı” ise, aynı sözleşmenin feshi için de TBMM onayı bulunması “usulde paralellik” ilkesi gereği bir zorunlu şekil şartı mıdır?

Üçüncü hukuki sorun ise kararın esas yönünden, yani “sebep, konu ve amaç” unsurları yönünden hukuka uygun olup olmadığı.

Yani sözleşmeyi fesih kararının içeriğinin takdir yetkisi, kamu yararı, kamu hizmeti gerekleri, eşitlik ilkesi, sosyal devlet ilkesi gibi asli hukuk kuralları ve prensipleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı.

Kararda ayrıca davaya konu işlemin dayanağı olan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin(CBK) ilgili hükümlerinin de Anayasa Mahkemesine (AYM) gönderilmesi talebinin reddi boyutu da var. Ama oraya fazla ayrıntı olacağından girmiyorum.

Çoğunluk kararının bu üç temel hukuki soruna ilişkin yaklaşımı şöyle:

Yetki unsuru yönünden:

Hukuka aykırılık yok.

Çünkü uluslararası bir sözleşmeyi onaylayıp onaylamama ve önceden onaylanmış bir sözleşmeden sonradan çıkma (fesih) yetkisi Anayasaya göre münhasıran Yürütmede, yani CB’de.

TBMM’nin buradaki yetkisi sadece sözleşmenin en başta onaylanmasından önce buna izin verme yetkisi ile sınırlı. Bir kere onaya izin verince TBMM’nin yetkisi orada bitiyor. Fesih için TBMM’ye Anayasa ayrıca yetki tanımamış.

Zira TBMM’nin en başta uygun gördüğü bir sözleşmeyi CB isterse daha sonra nihai aşamada onaylamayabilir ve yürürlüğe koymayabilir. Öyleyse sözleşmeyi yapıp yapmamada asıl yetki CB’de.

Çoğunluk kararında benim de tek katıldığım kısım bu.

Doktrinde çoğunluk bu görüşte olmasa da, ben de bu noktada bu şekilde düşünüyorum.

Kararda yetki sorunu bulunmadığı kanısındayım.

Şekil/usul sorunu yönünden:

Heyetin çoğunluğu bu boyut açısından da hukuka aykırılık görmemiş. Ancak bu noktadaki gerekçe çok çok zayıf.

Karardaki teknik yönden belki de en zayıf nokta burası.

Bu husus açısından “yetki ve usulde paralellik ilkesi” birlikte tartışılmaya çalışılmış.

Gerekçe olarak tek söylenen, açık yasal düzenleme bulunan hususlarda yetki ve usulde paralellik ilkesine gidilemeyeceği.

Buna karşı verilen örnek ise mevzuatta sözleşmeyi fesih hakkında CB’ye açık “yetki” verilmiş olduğu. BU nedenle “yetki ve usulde paralellik ilkesine gidilemeyeceği.

Ne var ki mevzuat “yetki” noktasında açık hüküm içeriyor. Ama “usul” noktasında açık hüküm içermiyor.

TBMM’nin uygun bulmasının sözleşmenin kurulma aşamasında şekil kuralı olarak bulunacağını Anayasa belirtmiş. Ancak sözleşmenin sona erme, fesih aşamasında böyle bir usul/şekil kuralının bulunup bulunmayacağını Anayasa ve mevzuat belirtmemiş.

O halde bu durum tam da “paralellik” ilkesinin uygulanacağı bir durum ortaya çıkarıyor.

Nitekim bu hususa gerek muhalefet şerhinde gerekse Savcı mütalaasında isabetle dikkat çekilmiş.

Çoğunluk kararında maalesef niçin “usulde paralellik” ilkesinin burada uygulanmayacağı açıklanamamış.

Esas yönünden:

Çoğunluk kararının beni en çok dehşete düşüren kısmı ise burası.

Kararın esas yönünden hukuka aykırı olmadığını kanıtlamaya çalışırken kullanılan argüman, aslında tüm idare hukukunu ve idari yargı denetimini neredeyse çöpe atacak cinsten.

Takdir yetkisi kavramı ile yerindelik kavramı birbirine karıştırılmış.

Sanki başka idari makamların yaptığı idari işlemler için idari yargı tarafından takdir yetkisi denetimi yapılabilir, yani yargı başka idari makamların takdirini denetleyebilir. Ama CB, Yürütmenin başı olarak adeta üstün bir varlık olduğu için onun hikmetinden sual olunmaz ve yargı onun takdirini haşa denetleyemez gibi bir anlam çıkıyor.

Yani eğer CB’nin yaptığı idari işlemlerdeki takdir yetkisi yargı tarafından denetlenirse otomatik olarak “yerindelik” denetimi yapılmış olur şeklinde bir mantık silsilesi izlenmiş.

Eğer Dairenin bu yaklaşımı tüm Danıştay tarafından da benimsenirse CB fiilen yargının da üstünde yer alıyor ve Yargı erkinin de amiri konumuna geliyor demektir.

Çünkü bu karara göre CB’nin idari işlemleri yargı tarafından sadece usuli açıdan denetlenebilir ama esas yani içerik yönünden denetlenemez hale gelmiş olmaktadır.

Bunun da anlamı Anayasadaki hukuk devleti ilkesini rafa kaldırmaktır.

Kararda esas yönünden yine hukuka aykırılık bulunmayabilirdi. Ama bu gerekçe bence ciddi biçimde aşırıya kaçmış.

İç hukuk-Uluslararası hukuk yarıştırması

Öte yandan çoğunluk kararının sonunda, CB işleminin esas yönünden de hukuka uygunluğunu kanıtlamaya çalışılırken, iç hukuktaki mevzuattan kadınları koruyucu nitelikte görülen örnekler verilmiş. Sonunda da, “zaten iç hukukta kadınları koruyucu yeterince mevzuat olduğu için aslında kadınların korunması için uluslararası mevzuat korumasına da ihtiyaç yok” demeye getirilmiş.

Oysa aslında asıl bir yargı kararında olmaması gereken bal gibi “yerindelik” değerlendirmesi burada.

Onu da geçtim.

Bu gerekçe yine çoğunluk kararında yukarıda belirtilen gerekçe ile de taban tabana çelişiyor.

Madem CB’nin bu tür işlemlerinde zaten takdirinden sual olunamıyor. Olunursa da bu, Anayasanın yasakladığı “yerindelik” alanına giriyor.

O halde niçin bu takdirin de aslında esas yönünden sakınca doğurmayacağı ayrıca kanıtlanmaya çalışılmış?

Kadınları iç hukuktaki mevzuatın mı yoksa uluslararası sözleşmenin mi daha iyi koruyacağı yarıştırmasını yapmak maalesef oldukça “sığ” ve gereksiz bir girişim olmuş.

Sonuçta Danıştay 10. Daire kararı, hem esas yönünden değerlendirme gerekçesinin idare hukuku teorisi açısından vehameti, hem de usulde paralellik ilkesini açıkça göz ardı etmesi yönlerinden bence ciddi biçimde sorunlu.

Keşke temyiz aşamasında üst merci (İDDK) tarafından düzeltilme umudunu taşıyabilseydim.

*Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.