Bir büyübozumu: Hukuk Nedir?

20'nci yüzyılın muhtemelen en etkili hukuk filozofu H. L. A. Hart, ünlü kitabı The Concept of Law’un [Hukuk Kavramı] hemen ilk sayfasında, hukukçular arasında “Hukuk Nedir” sorusunun hem çokça sorulmasından hem de verilen cevapların tuhaflığından yakınır: “Ayrı bir akademik disiplin olarak incelenen diğer konular” için yazılmış “giriş” veya “tanıtım” mahiyetindeki kitaplar da konularına dair bir “nedir” sorusuyla başlar. Bu alanlarda soru kısaca, kitaptan kitaba yahut yazardan yazara görece değişmeksizin ve oldukça makul tarzda cevaplandırılır. Oysa hukuk söz konusu olduğunda “nedir” sorusuna verilen cevaplar birbirini tutmaz, bazen sayfalar bazen ciltler cevaba hasredilir ve nihayet cevapların bir kısmı ya şaşırtıcı ölçüde basit yahut da anlaşılmaz ölçüde girifttir.[1] Satırlar böyle devam edince, okur her ne kadar Hart’tan tatmin edici basitlikte ve kısa bir cevap beklese de, onun tercihi soruyu cevaplamadan, daha doğrusu bir tanım yapmadan “hukukun ne hakkında olduğu üzerine” konuşmaktır.[2] Kısalık, basitlik ve tatmin edicilikten bahsetmişken, tanımların kısıtlayıcılığından ve yararsızlığından yakınan dil felsefecilerinden sadece haberdar olmakla kalmayan, sözgelimi Söylemek ve Yapmak’ın[3] yazarı J. L. Austin’in takipçisi diyebileceğimiz Hart, bu “tanımlamadan üzerine konuşma” ameliyesini hiç de kısa olmayan bir kitapla yerine getirir. Üstelik tartışmaları bitirmek şöyle dursun, The Concept of Law sonrasında hukukbilim literatürünün, en azından Batı’da, çoğunca bir şekilde ona da değinmek suretiyle patlama yaşadığı söylenebilir.

Hart hukukun içinden ve hukukçuya, özellikle de hukuk uygulayıcısına hitap ederek konuşuyordu. Hukuku toplumda, sosyal kurallar arasında teşhis ediyordu. İlerlemeciydi, zira ilkel hukuk “eksik”ti. Doğal hukuktan hazzetmiyor, hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir bağ kurmuyordu. Hart bir moderndi. Hukukun değil, belki de modern hukukun ne olduğunu anlatmaya çalışıyordu, çünkü onu “sistemleşmiş bir kurallar bütünü” olarak görüyordu. “Sistemleşmiş” hadi o söylemese de biz söyleyelim, modern devlet kurumsallaşmasının görülmediği bir hukuku ilgi alanına dâhil etmiyordu. Doğal hukuktan ve doğal hukukçuluktan hazzetmediğini söyledik fakat Hart, J. Bentham ve J. Austin’le temsil edilen, kendi deyimiyle faydacıların, daha çok bilinen hâliyle “iradeci pozitivizmin” haklarını teslim etmekle birlikte en büyük eleştirmeniydi. Bir anlamda pozitivizmi yeniden ihyanın peşindeydi.

Hart’la yaptığımız bu girizgâhı sonlandıralım çünkü bu yazının asıl konusu Hart’ın alaya aldığı soruyu yaklaşık bir yıl önce başlığına taşıyan, Cemal Bâli Akal’ın Hukuk Nedir?’i.[4]

Başlık ne derse desin, Hart’tan neredeyse 60 yıl sonra Akal da soruyu cevaplamayacağını söyler, ama gerekçesi biraz daha farklıdır. Hatta Akal da hukuku, daha doğrusu hukukîliği toplumda arayacak, fakat hukuklar arasında Hart gibi bir hiyerarşi kurmayacaktır. Nihayet Akal da çalışmasını hem doğal hukuk düşüncesinin hem de iradeci pozitivizmin karşısında konumlandırır. Bununla birlikte ufku Hart gibi modern devlet veya hukukla sınırlanmaz: Hart’ın hukuku teşhis edebilmek için başvurmak zorunda kaldığı “resmî görevlilerin zihni”ne değil, hukukun kaynağına, başlangıcına, hukukîliğe, güç ilişkilerine bakar.

Akal’ın Hukuk Nedir?’i, Türkçe hukukbilim literatürü açısından istisnai bir yere sahip. Bu konumu ona kazandıran ilk özelliği, hukukbilim veya “Hukukî Bilim” tarihinin en çok uğraşılmış sorusunu cevaplamaya teşebbüs ediyor olması. Akal’ı tanıyanlar bu teşebbüsün İktidarın Üç Yüzü’yle başladığını da biliyor olmalı. Nitekim kendisinin de belirttiği gibi, Hukuk Nedir?’deki bazı meseleler hem İktidarın Üç Yüzü’nde[5] hem de başta Modern Düşüncenin Doğuşu– İspanyol Altın Çağı[6] olmak üzere diğer eserlerinde en azından nüve hâlinde bulunduğu gibi, yazar daha önceki eserlerinde gördüğümüz yaklaşımının ana hatlarını koruyor. Ancak “hukuk nedir” sorusuna hasredilmiş ilgi, hem bu nüve hâlindeki düşüncelerin açılmasına hem yepyeni tartışmaların yapılmasına hem de eski düşüncelerinden bazılarında düzeltme yoluna gitmeye neden olmuş. Bu süreklilik içinde Hukuk Nedir?’i özel kılan, diğer kitaplarında da olduğu gibi, Akal’ın bir düşünce tarihi sunmaktan ziyade, eserini bir iddiayla kaleme almış olması. “Bir iddiaya sahip olma,” Akal’ı düşünce ve bilim tarihinin çok önemli isimleriyle diyalog içine sokuyor. Ödünç alınmış veya tekrar edilmiş değil, temellük edilmiş düşüncelerin Türkçede yeniden işlenerek bir diyalog havasında gerekçeli, temellendirilmiş argümanlara dönüştüğüne şahit olmak, hukuk kuramına dair Türkçe eserlerde görmeye pek alışkın olmadığımız bir durum.

Hukuk Nedir?’e istisnai konumunu veren bir başka özellik kitabın hiç de gizli olmayan çağrısı: Hukuku anlama teşebbüsü, geleneksel olarak “hukukî” saydığımız disiplinlerin dışına çıkmayı gerektiriyor. Akal, “hukuk kuramı”nın bilimsel nitelik taşıyabilmek için tarih, sosyoloji ve özellikle de antropolojiyle yola çıkması gerektiğini söylüyor.

Hukukun ne olduğuna dair modern hukukbilim tartışmalarında öne çıkan üç hukuk okulu bulunur: Doğal hukuk, hukukî pozitivizm ve hukukî realizm. En kaba hatlarıyla, doğal hukuk düşüncesi pozitif/ beşerî yasaların veya hukukun üzerinde, bu beşerî hukukun uyması gereken, hatta ona geçerlik kazandıran bir doğal/ tabii/ yüksek hukukun bulunduğunu söyler. Bu doğal hukukun kaynağı kimi zaman evrensel kozmolojik düzen, kimi zaman ilahi hukuk kimi zaman da akıldır. Hukukî pozitivizm ise hukuku beşerî yasalarla sınırlama eğilimindedir. Geçerli/ uygulanacak hukuku bu beşerî yasalarda arar, beşerî yasaların üstündeki herhangi bir başka hukukta değil. Bu yasaları hukuk kılan, kimi zaman bir yasakoyucu irade (monark, halk, millet, meclis vb.) kimi zaman da sistemik normatif yapının güçle birleşmesidir. Nihayet hukukî realizm hukuk kurallarının kendilerine atfedilen kesinliğin ve belirleyicilik gücünün mahkemeler eliyle hayata geçirilirken buharlaştığını, gerçek hukukun yasalarda değil mahkemelerin kararlarında aranması gerektiğini söyler. 

İşin doğrusu, Akal’ın kitabı bu kaba ayrımla birlikte hukukbilime sızmış her tür Prokrestusçu müdahaleye açılmış bir savaştır. Bilmeyenler için: Prokrustes Yunan mitolojisinde Atina ile Megara yolu üzerinde bulunan bir hayduttur. Herkesin boyuna uygun yatağı olduğunu söyler yolculara ve onları rahat ettireceği vaadinde bulunur. Tuzağına düşenleri yatağa yatırır, boyu uzun olanların bacaklarını keser, kısa olanları ise çekerek boylarını yatağa uygun hâle getirir. Yatağın boyu yolcuların boyuna uyar uymasına da, Prokrustes’in kurbanları çoktan parçalanmıştır. Akal’a göre hukuk kelimesi de tek tek hukuk okullarının isimleri de esasında hukukbilim içerisindeki Prokrustes yataklarıdır. “Hukuk” kelimesi hukukların, yani farklı görünümlerdeki hukukların varlığını gözden kaçıran, sanki tek, biricik bir hukuk varmış gibi düşünmemize yol açan tuzaktır. Bir şekilde tanımlanmış “hukuk”un gözünden bakıldığında, hukukların bir kısmı görünmez hâle gelir, görünür olanlar ise o hukuk tanımının unsurlarına tabi kılınmış olur. Akal bizi bu “biricik” muhayyel hukukun sınırlarından kurtularak “hukuklar”ı görmeye davet ederek “hukuklar”ı tespit edebileceğimiz ortak bir modele ulaşabileceğimizi söyler. Hukuk okullarına yapılan yukarıdaki kaba ayrım da dâhil olmak üzere, hukuk düşüncesi tarihini üç, hatta çoğunca doğal hukuk ve hukukî pozitivizm olmak üzere iki başlık altında işlemek de bir Prokrustes uygulaması olarak sunulur. Zira hepsi birbirinden kimi zaman oldukça farklı olabilen hukuk düşüncelerini/ düşünürlerini zorla bir başlık altına yerleştirmek hukuk düşünceleri/ düşünürleri arasındaki kayda değer farklılıkları ortadan kaldırır, yaklaşımlarını sağlıklı değerlendirmemizi engeller, düşünceyi bu kalıplarda dondurarak gelişimini engeller. Akal hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi arasında geleneksel olarak yapılan ayrıma da itibar etmeksizin bir hukukbilim veya “Hukukî Bilim” çalışması yaparken bu disiplinlerdeki söz konusu bölümlenmelerin hukukun, hukukîliğin veya hukuka dair ortak bir modelin bulunması çabasının önünde engel oluşturmasına izin vermiyor.

Tek “bir” hukukun değil, “hukuklar”ın varlığına dikkat çeken Akal, neyin hukuk olduğuna karar vermekten ziyade “hukukilik”ten bahsetmek gerektiğini, bunun da sosyalliğe karşılık geldiğini söylüyor. Böylece modern düşüncenin “devletsiz hukuk olmaz” anlamına gelecek bütün iddialarını reddederek tercihini Roma hukukçularının ubi ius ubi societas- “nerede toplum varsa orada hukuk da vardır” deyişinden yana kullanıyor. Bu sonuca giderken izlediği yol kendi deyimiyle “idealist olmayan” tarzdaki hukukbilim. İdealist yahut doğal hukukçu hukukbilimle birlikte iradeci pozitivizmi de hedef tahtasına yerleştiren Akal, pozitivist hukukçuların kimi görüşlerinden yararlanırken kimi görüşlerini de isabetsiz veya eksik buluyor.

Hukukbilim çalışmalarında kullanılan yerleşik çerçevenin dışında bir soruşturma yürüten Hukuk Nedir?, yine alışılmamış bir referans zenginliğine sahip. Antropoloji, sosyoloji ve tarih disiplinlerinin hukukbilim çalışmasında merkeze çekilmesiyle, hukukun ne olduğunu cevaplama teşebbüsünün bu disiplinlerin rehberliğine başvurmadan başarıya ulaşamayacağı iddia edilmiş oluyor. Üstelik kitapta ulaşılan sonuç itibariyle hukukçuların, ataerkilliği ve mitosları göz ardı edemeyeceği söylenerek hukuk düşüncesi için verimli bir alan açılmış oluyor.

İlerlemeci anlayışın karşısında, Hukuk Nedir?, hukuklar arasında hiyerarşik bir ilişki kurulamayacağını savunuyor. Özellikle modern hukukun “ilkel” hukuka atıfla büründüğü kibir, “hukuklar”ın dayandığı ortak kökene gönderme yapılarak yerle bir ediliyor. Bu aynı zamanda, hakikati tekelinde tutma iddiasındaki devlete de haddini bildirme anlamına geliyor.

Kuramsal bir çalışmanın yahut anlayışın “hukukçu”ya ne faydası olduğu, hukukçuların hukuk fakültesinin ilk günlerinden itibaren kendilerine sorduğu ve öğrencisinden öğretim üyesine, avukatından hâkim ve savcısına büyük oranda “bir faydası yok” cevabı verdiği bir sorudur. Akal, kitabın belki üzerine ayrı bir yazı yazılması gereken “Önsöz” bölümünde, hukukçunun genel itibariyle kuramdan uzak duruşunu, “temel hukukbilim eserleri” veya hukukbilim açısından temel teşkil eder nitelikte sayılabilecek bir listenin Türkçeye aktarılmasına dair tespitleriyle örneklendiriyor. Ona göre hukuk kuramının ihmal edilmiş olması “hukukçunun kuramsal altyapıya hiç gerek duymayan ve kendinden menkul yeteneklerle donanmış biri sayılmasına” yol açmaktadır. Oysa “[h]er soyutlama karşısında kaygıya kapılıp kaçan ve hukuku kurallarla uygulanacakları olay arasında ilişkiden ibaret görenler hukukî soruların cevaplarını kuramsal tartışmalarda bulacaklarını” ne yazık ki bilmemektedirler (s. 12).

Eğer kastı hukuk uygulamasıyla ilgili hukukî sorular ise, Akal hangi hukukî soruların cevaplarını kuramsal tartışmalarda nasıl bulabileceğimizi örneklendirmiyor ama idealizmin karşıtı olarak sunduğu kendi hukukbilim yaklaşımının önemli bir sonucunu gözden kaçırmamak gerekiyor: Hukukun temeline kimi zaman doğal hukukçularca kimi zaman iradeci pozitivistlerce yerleştirilen ahlak, tanrı, halk iradesi gibi kavramların büyübozumuna uğratılması, yani demistifiye edilmesi. Sanırım hukukun ve devletin gittikçe daha çok kutsallaştırılarak türlü hiyerarşilere ve hak ihlallerine meşruiyet kazandırıldığı bugünlerde büyüden arındırılmış bir hukuk anlayışına her zamankinden çok daha fazla ihtiyacımız var.

Hukukbilim tartışmalarına aşina okurlar için Akal’ın hukuku veya devleti ideallerden arındırma çabasının sonucunun sıklıkla hukukî pozitivizme yöneltilen “güce tapınma” eleştirisinden muaf olduğunu da söylemek gerekiyor. Zira Hukuk Nedir?, hukuka giydirilmiş pırıltılı ahlak zırhını parçalarken, pozitivist bir hukukbilimcinin pekâlâ insan hakları ve dünya barışı gibi ideallerin de peşinden gidebileceğini, iktidar karşısında kendi hukukbilimsel yaklaşımıyla çelişkiye düşmeden muhalif veya eleştirel bir konum alabileceğini örneklerle anlatıyor. Bu bağlamda kitaptaki özellikle Kelsen’e dair inceleme ve değerlendirmenin, sahip olduğu kayda değer hacimle birlikte önemli olduğunu belirtmeliyim.

Metinler hiçbir zaman sadece kendi başlarına var olmazlar. Her metin metinlerarasıdır ve ilgi alanına dair bir ağda yer alır. Metinde kimi zaman açıktan kimi zaman gizlice anılan, atıf yapılan isim ve eserler, metni okuyan kişiye, metnin dâhil olduğu ağa dair bir anlayış da kazandırır. Çoğu zaman iyi kitapların en büyük marifeti, okuyucunun farklı kitapların ağlarıyla oluşturduğu kendi ağ haritasını genişletmesi, yani bir yandan hangi kitap ve düşüncelerin birbiriyle ilişkili olduğunu göstermesi diğer yandan -veya bunun sonucu olarak- okuyucuya yeni kitap okuma ödevi vermesidir. “Tarihteki son sözü” söyleme iddiasındaki bir metin bile, düşünceler ve metinler dünyasına dair ağ bilgimizi geliştirdiği veya geliştirmeye teşvik ettiği için değerli olmaya devam edebilir, son sözü söylediği için değil. Hukuk Nedir?’in sunduğu yaklaşım, okuru ikna etsin etmesin, aynı zamanda farklı disiplinlerden müteşekkil geniş bir ağ üzerinde yükselmesiyle de çok değerli.

Bitirirken, kitaba özellikle hukukçuların ilgi göstereceğini beklediğim için küçük bir uyarıda bulunmam gerekiyor. Hukuk Nedir? bir ders kitabı değil. Özellikle genel okuyucuyu hedefleyen bir “giriş” kitabı da değil. Hukuk Nedir?, kuramsal bir iddiası olan, bu iddiasını hukukçu, felsefeci, sosyolog ve antropologlarla girdiği sahih diyalogla inşa eden bir kitap. Üstelik aynı zamanda yazarın daha önceki eserleriyle de yakın ilişki içinde çünkü bazı meseleler uzun uzadıya anlatılmak yerine daha önceki çalışmalara yönlendirilerek işleniyor. Zaten kuramla sağlıklı bir ilişki kuramamış olan hukukçular, kitaba hazır ve kolay sindirilebilecek cevaplar bulma umuduyla yaklaşmamalı. Bunun yanında, kitabı okurken zorlandıkları noktalarda meseleyi ciddiye alarak, yazarın zaten açıkça sunduğu ağa dâhil olmayı denemeli, en çok da, ezberlenecek bir kuram arayışına girmektense kendi kuramsal yaklaşımını oluşturabilmek için çaba göstermeli.