Fikret İlkiz yazdı: Sanal devriye faaliyetiyle suçlu aramak

Fikret ilkiz*

Kimse sosyal medya hesaplarının ve paylaşımlarının denetlendiğini, takip edildiği bilmiyor…

Ne zaman dava açılırsa on yıl veya beş yıl önceki sosyal medya paylaşımlarınızı dava dosyasında görebiliyordunuz.

Sosyal medya hesapları Emniyet Siber Suçlarla Mücadele Müdürlüğü ve şubeleri tarafından takip ediliyordu. İnternet üzerinde yapılıyor ve adına "Sanal Devriye Faaliyeti" deniliyordu. Örneğin Cumhurbaşkanına veya devletin herhangi bir kurumuna "hakaret içerikli olduğunu değerlendiren paylaşımlar" olduğuna karar verilirse emniyet tarafından suçu "önleme faaliyeti" çerçevesinde rapor düzenlenip yetkili Cumhuriyet Savcılığına gönderiliyordu.

Savcılık iddianame düzenleyip dava açıyordu.

Polise sanal ortamdaki sosyal medya hesaplarının takibi hakkındaki bu "kanuni" yetki düzenlemesi Anayasa Mahkemesinin 19.2.2020 tarihli kararı ile iptal edildi. 

2017 yılı başında "sosyal medya hesaplarının" Emniyet Genel Müdürlüğünde kurulmuş olan "Siber Suçlarla Mücadele" birimi vasıtasıyla takip altında olduğu, [email protected] adresine sanal ortamda kim isterse ihbar ve şikayetlerde bulunulabileceği kamuoyuna açıklanmıştı.

Hemen OHAL kapsamında kabul edilen 680 sayılı KHK ile bilişim suçlarını takip için "sanal ortamda araştırma yapmak hususunda polise yetki" verilmiştir (6.1.2017 tarihli, 118 sayılı TBMM’ne sunulan Hükümet Gerekçesi).  OHAL dönemi bitince 680 sayılı KHK Meclisin onayı ile tıpkısının aynısı olan 7072 Sayılı Kanunla, kanunlaşmıştır.

1.2.2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun (R.G 8.3.2018-30354 M.) 2018 yılından beri yürürlüktedir.  

Bu KHK torba kanunla 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Ek 6’ncı Maddesine 18. fıkra eklenmiştir. Düzenlemeye göre; "Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet Başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir."

Bu düzenlemeyi iptal eden Anayasa Mahkemesi kararının satırbaşları önemlidir.

Anayasa’nın 20. maddesine göre herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Bu düzenlemede yapılan Anayasa değişikliği ile "Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." denilerek konulan ek 3 fıkra ile kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında "kişisel veriler" güvenceye kavuşturulmuştur (7.5.2010 Kabul tarihli 5982 sayılı Kanun).

Kişisel verilerine müdahale karşısında Anayasa ile koruma altında olan herkes, gizliliği dahil kişisel verilerinin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Anayasa Mahkemesi kararlarına göre; herkesin "...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…" kişisel veri olarak kabul edilmektedir

Anayasa Mahkemesi kararına göre; internet abonelerine ait kimlik bilgileri kişisel veri niteliğindedir. Bu düzenleme ile polise sanal ortamda araştırma yapma yetkisi verildiğinden kişisel veri niteliğindeki internet abonelerine ait kimlik bilgilerinin polis tarafından elde edilmesine imkân tanınmıştır.Dolayısıyla kanunla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirilmiş olmaktadır. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; temel bir insan hakkına sınırlama getiren kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararına göre "96. polisin ulaşmaya yetkili olduğu ve erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının da bildirmekle yükümlü oldukları kişisel veri niteliğindeki bilgi kuralda açıkça belirlenmiş olup anılan bilgi internet abonelerine ait kimlik bilgilerinden ibarettir. Bir başka deyişle internet abonelerine ait kimlik bilgileri dışındaki bir bilginin polis tarafından talep edilebilmesi veya erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının başkaca bir bilgiyi bildirmekle yükümlü olduklarının ileri sürülebilmesi kural uyarınca mümkün değildir."

O halde sadece ve sadece kimlik bilgileri bildirebilir bilgilerdir, polis başkaca bir bilgi isteyemez. İstemiş olsa da verilmez.  

Bu kişisel veri niteliğindeki bilgi ne zaman ve hangi amaçla istenebilir? 

Kişisel veri istemek her şeyden önce sanal ortamda işlemiş bir suçun varlığına bağlıdır. Öncelikle "Diğer bir anlatımla sanal ortamda işlenmiş bir suçun olmadığı durumlarda söz konusu bilgilerin polis tarafından talep edilebilmesi veya ilgililerin bildirimde bulunması söz konusu olmayacaktır."  İkinci koşul; "Sanal ortamda işlenmiş bir suçun varlığı hâlinde dahi polis, yalnızca yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerine ait kimlik bilgilerini talep edebilecektir. İlgililer, örneğin içerik, yer ve erişim sağlayıcılar veya kurumlar sadece ve sadece bu takdirde söz konusu bilgileri bildirmekle yükümlüdür. Dolayısıyla bu kapsamda elde edilen bilgiler de yalnızca yetkili Cumhuriyet Başsavcılığının tespiti amacıyla kullanılabilecektir.

Acaba bu düzenlemenin "belirli ve öngörülebilir" olduğu ve dolayısıyla kanunilik ölçütünü karşıladığı söylenebilir mi? Şekli olarak olumlu yanıt verilebilir. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması, öngörülen sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olması gerekir.

Acaba PVSK’da yapılan kanun değişikliği bu amaca uygun mudur?

AYM bu soruyu 5271 sayılı CMK ile birlikte değerlendirdi.

Soruşturma başlatmak ve tamamlayarak dava açmak Cumhuriyet Savcısının görevidir. CMK’na göre Cumhuriyet Savcısı doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir, adli soruşturmayla ilgili kamu görevlilerinden her türlü belge ve bilgiyi isteyebilir. Polis ve kamu görevlileri vakit geçirmeksizin bilgi ve belgeleri temin etmek zorundadır. Sanal ortamda işlenen suçlar da dahil olmak üzere suç soruşturmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığının görevidir. Yargı mercileri suç soruşturmasıyla ilgili bilgilere erişme yetkisine sahiptir.

CMK dahil bu yönüyle inceleme yapan Anayasa Mahkemesi Esas 2018/91, Karar 2020/10 ve 19.2.2020 tarihli kararı ile 7072 Sayılı Kanunla PVSK Ek Madde 6 eklenen fıkranın oybirliğiyle Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir (R.G. 30.4.2020-31114)

AYM; "(..) Dolayısıyla yalnızca yetkili Cumhuriyet Başsavcılığının belirlenmesi amacıyla kolluğa, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamak suretiyle kuralda belirtilen yetkiyi tanımanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve bu yönüyle dava konusu kuralla getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına yönelik sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği hâllerde de Anayasa’ya uygun bir sınırlamanın varlığının kabulü için Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında korunan söz konusu hakkın gerektirdiği özel güvencelerin kişilere sağlanmış olması gerekir.Dava konusu kuralla öngörülen yetkili Cumhuriyet Başsavcılığının belirlenmesi için yapılan sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna" varmıştır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen sekizinci fıkra Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğundan Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.

Polis, artık sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet Başsavcılığının tespiti amacıyla olsa bile; internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkili değildir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları bu bilgileri Emniyet Genel Müdürlüğünün Siber Suçlarla Mücadele Müdürlüğüne bildirmeyecektir.

İnternet çağımızın bulunabilmiş olağanüstü özgürlüğüdür, deniz feneridir.

Anayasa Mahkemesinin sanal devriye faaliyetlerine dair iptal kararından sonra yeniden ve tekrar benzeri bir kanuni düzenleme yapılması demek hukukla bağlı olmayan polis devleti olmak demektir. 

Bu yazı ilk olarak Bianet'te yaymlanmıştır.