Fikret İlkiz yazdı: Sosyal ağ sağlayıcısı müstakbel sanıklar

Fikret İlkiz*

Tekrarların tekrarlandığı bir hukuk sistemi labirentlerinden çıkış yoktur. 

Adalete giden güvenilir bir yargıya ulaşamazsınız. Labirentte dolaşa dolaşa yorulursunuz.  

Kanunların tek konu hakkında basit, anlaşılır, sade bir amacı; suç ve ceza siyasetinin felsefesi olmalıdır. Panik mevzuatına kurban edilen kanun yapma yöntemi, yazıcılara emanet edilen kanunlar yüzünden bambaşka hukuk ve adalet krizleri yaratacaktır. Böylece azıcık da olsa adalet ve bir dirhem vicdan aramaktan yorgun tekrarların etrafından döner durursunuz  

Bu kaderimiz değildir, biçilen kadere direnmenin ve mücadelenin başlangıçlarıdır. 

Her şeyi, her eleştiriyi, her protestoyu ve her fiili suç saymak amacıyla kanun yapılır mı?  Kanunları torbaya doldurmakla kanun yapılmaz. 

Ceza davaları torbalarına atılmış insanları yargılamakla cadı kazanı kaynatmış olursunuz.  Sonra bir gün aynı torbada yargılanabilirsiniz, kendinizi kaynayan kazana atılmış görürseniz şaşırmayın; adalet ve hukuk ve vicdan dersiniz ve bir gün lazım olacaktır! 

Kanun yapma gücünüz var. Ama istediğiniz gibi kanun yapma iradesinin sınırı var mıdır? 

Yasa koyucu kanun yaparken aklına estiği gibi “suç” veya “ceza” yaratamaz.  

Anayasa Mahkemesi diyor ki; “...yasa koyucu kamu yararı düşüncesiyle eylemelere dilediği miktarda ceza saptayamayacağı gibi, kişinin temel hak ve özgürlüklerini demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak sınırlayamaz. Yasa koyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur. Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçları da göz önünde tutularak adaletli bir ölçü içinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir” (AYM. E. 1991/35, K. 1991/13, K ve 06.06.1991 tarihli kararı).

Tekrarın tekrarlarında yeniden demokratik hukuk devletini fakirleştirmeyelim.  

Torba Kanun zihniyeti ile kanun yapmak labirentteki sinir bozucu yollardan biridir. Covid-19 günlerinde çok kullanışlı görüldüğü için “torba kanun” ne değildir için kısa bir hatırlatma yapmakta yarar var. 

Sayın Prof. Dr. Pervin Somer; “Roma Hukuku’nda Torba Yasa Yasağı” / “Leges Saturae e lex Caecilia Et Didia” başlıklı yazısında “torba kanun” yapmanın neden yasak olduğunu yazmıştı (2010 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Yargı Bağımsızlığı. Seçkin Yay. Ankara 2010. say 23).

M.Ö. 91’de Livius Drusus, tarafından verilen kanun teklifi senatonun yeniden yapılandırılması hakkında olduğu halde, aynı kanun teklifinin içine bütün İtalya halkına Roma vatandaşlığı tanınmasını, toprak dağıtılmasını ve buğday verilmesini öneren maddeler de eklemişti… Senato, bu kanun teklifinin lex Caecilia et Didia ilkesine aykırı olduğuna karar vererek geri çevirmiş. Aynı kanun içinde değişik ve ilgisiz maddelerin düzenlenmesi suretiyle torba kanun yapmak yasaklanmış. Çünkü böylece halkın istemediği bazı konuların, kanunlaşması istenilen teklifler arasına karıştırılarak kanunlaşması ve halkın oylama sırasında yanıltılması önlenmek istenmişti. “Zira tek başına oylandığında meclisten geçmeyecek olan kanun maddelerinin, bu yolla kabul edilmesi mümkün diğer maddelerle birlikte ve tek seferde oylanmasının bir nevi (siyasi) rüşvet / muvazaa olduğu kabul edilmiştir” (Age, Somer, Pervin).   

Roma Hukukunda “torba kanun” siyasi rüşvet sayıldığı için yasaklanmış. 

Milattan önce böyleymiş. Milattan sonra Amerika’da 43 eyalette torba kanun “konunun tekliği ilkesi” gereğince yasaklanarak anayasal bir ilke olarak kabul edilmiş.

Kim dinler… Covid-19 / Karantina Günlerinde infaz kanunu ile birlikte 11 ayrı kanun değiştiren bir ülkede açık cezaevleri hakkındaki yönetmelik hükümlerinden kanun yapılıyor.  Disiplin cezalarının mekanları genişletiliyor, cezaevleri idare ve gözlem kurullarınca iyi halden anlaşılması gerekenin tayin ve takdirinde Başsavcılıklar söz ve karar sahibi oluyor ve sulh ceza hakimlikleri benzeri infaz hakimlikleri kurulunca infazda adalet ve eşitlik sağlanması bekleniyor. Ne gam, tutuklular salgın günlerinde hapiste kalmış, yaşam hakkının korunması devletin göreviymiş…      

Torbalardan torba seçin… Covid-19 karantina günlerinde kanunlardan kanun beğenin…

Sosyal Hizmetler Kanunu, İşsizlik Sigortası Kanunu, İş Kanunu, Devlet İhale Kanunu, Belediye Kanunu, Yükseköğrenim Kredi ve Yurt Hizmetleri Kanunu, Bankacılık Kanunu Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu, Kamu İhale Kanunu, Dernekler Kanunu ,Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu, Orman Kanunu Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Denizde Can ve Mal Koruma Hakkında Kanun gibi 37 ayrı kanunda değişiklik yapan bir torba “kanun teklifi” ya da taslağı daha var. 

Torbanın içinde torba var, bu torbanın içinde İnternet ortamındaki yayınlarla ilgili kanun için değişiklik de yer alıyor. Genel gerekçeye göre; “COVID-19 salgınının önlenmesi ve etkilerinin azaltılması amacıyla ülkemizde ve dünya genelinde sosyal ve ekonomik hayata ilişkin birtakım tedbirler alınmaktadır”  Değişiklikle Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcısına, kurumlar (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu), Birlikler, adli veya idari makamlarca gönderilecek tebligat, bildirim veya taleplerle ilgili başvuruların cevaplandırılması amacıyla Türkiye’de bir temsilci bulundurması ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde uygulanacak yaptırımlar düzenlenmek istenmiş.

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunu’nun “tanımlar” başlıklı 2 inci maddesinde yer alan içerik sağlayıcı, erişim sağlayıcı, yer sağlayıcı tanımlarına “sosyal ağ sağlayıcı” ekleniyor. Ek bentle “kullanıcıların, internet ortamında sosyal etkileşim amacıyla metin, görüntü, ses, konum gibi içerik, bilgi veya veriyi oluşturmalarına, paylaşmalarına veya görüntülemelerine olanak sağlayan gerçek veya tüzel kişiler” sosyal ağ sağlayıcı olarak tanımlanmıştır. Bu tanımla, iletişim ve haberleşme alanlarında kullanıcılar tarafından yoğunlukla tercih edilen sosyal etkileşim mecralarına Kanunda ayrıca yer verilmiş olmaktadır. Sosyal ağ sağlayıcıları, kanun maddelerindeki değişikliklerle bazı müeyyidelere bağlanıyor.  Örneğin iki bin, elli bin, beş milyon Türk lirasına kadar İdari para cezaları verilebilecek… Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu “yer sağlayıcıların” 5651 sayılı kanun kapsamındaki yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediğini denetleyebilecek veya denetlettirebilecek. 

Sosyal ağ sağlayıcısının kim olduğu, kimlik ve iletişim bilgileri, internet sitesinde kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilir bir şekilde yer verilerek ayrıca BTK’ya bildirilecek. Aksi takdirde BTK tarafından bildirimde bulunularak 30 gün içinde temsilcinin belirlenmesi istenecek ve yerine getirilmemesi halinde sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde elli oranında daraltılması için Kurum tarafından sulh ceza hâkimliğine başvurulabilecek. Yine yapılmazsa bu kez Kurum bant genişliğinin yüzde doksan beş oranında daraltılmasını sulh ceza hâkimliğine başvurulabilir. Bu düzenleme Sulh Ceza Hakimlikleri eliyle sosyal ağın kullanılamaz hale dönüştürülmesinin mümkün olabileceğini göstermektedir. 

Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, bu Kanunun 9 (İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi) ve 9/A (Özel Hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi) maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak başvurulara, başvurudan itibaren en geç 72 saat içinde cevap vermekle yükümlüdür. Ayrıca sosyal ağ sağlayıcı, kendisine bildirilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmak ve başvurulara ilişkin istatistiksel ve kategorik bilgileri içeren raporları üç aylık dönemlerle Kuruma bildirmekle yükümlü hale getirilmektedir. Sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacaktır.  

Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir, haberleşmenin gizliliği esastır (Anayasa Madde 22) Bu Anayasal hakkın esası yerine “istisnasını tercih ediyorlar. Madde gerekçesinde; Anayasanın 22’nci maddesi zikredilen “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” gerekçeleriyle Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılara, Türkiye’deki kullanıcıların verilerini Türkiye’de barındırma yükümlülüğü getirilmektedir.

Bazen bazı davalarda ceza mahkemeleri sosyal ağ sağlayıcılarına soruyordu; internet ortamında sosyal etkileşim amacıyla metin, görüntü, ses, konum, içerik, bilgi veya veriyi oluşturan ve paylaşan veya görüntüleyen” kimdir diye? Aldıkları yanıtlar işlerini görmüyordu. Çünkü yurtdışında kurulu sosyal ağ sağlayıcısı ifade özgürlüğü hakkının ve kişinin kişisel verilerinin korunduğu gerekçesiyle olumsuz yanıt veriyordu.  

Temsilci deniyor ama sosyal ağ sağlayıcı ve/veya kullanıcılardan kasıt; yani yurttaşlar yani bizler. İçerik sağlayıcı oluyoruz, yani yurttaşlar, yani bizler, yani sosyal ağ sağlayıcılar… 

Kanun değişikliği yapılırsa sosyal ağ paylaşımları ceza soruşturmasına çok daha kolay konu olacaktır. Sosyal ağlarda içerik sağlayıcısı olarak kabul edilecek sosyal ağ sağlayıcısı herkes ceza davalarında bugün olmazsa yarın, altı ay sonra, olmazsa 6 yıl sonra, olmazsa sekiz yıl sonra, karantina günlerindeki sosyal medya paylaşımlarından yargılanacak… 

Kişisel verilerinin korunması hakkı, siyasi tartışma hak ve özgürlüğü başta olmak üzere hepimizin ifade özgürlüğü ile herkesin sosyal medya paylaşımları, internet özgürlüğümüz tekrar cezalandırma tehdidi ve ciddi tehlike altındadır. 

* Bu yazı 13 Nisan 2020 tarihinde bianet'te yayınlandı