Hasan Cemal: Sonunda daima demokrasi ve gazetecilik kazanır, bu dünya despotlara kalmaz

T24 yazarı ve Bağımsız Gazetecilik Platformu P24 Yönetim Kurulu Başkanı Hasan Cemal, yazılarında Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan’a hakaret ve iftira ettiği iddiasıyla açılan iki soruşturma için savcılığa ifade verdi. Cemal, kendisini çok sayıda gazetecinin izlediği adliyede, “Sonunda daima demokrasiden yana olanlar kazanır. Sonunda daima özgürlüğü savunanlar kazanır. Sonunda daima mesleklerinin bağımsızlığını, özgürlüğünü savunan, bu konuda titizlik gösteren gazeteciler, gazeteci milleti kazanır. Bu dünya despotlara kalmaz, nokta” dedi.

Hasan Cemal, T24’te yayımlanan “Akan kanın bir numaralı sorumlusu Saray’daki Sultan’dır, nokta!” ve “Heyy sen!” başlıklı yazılarında Cumhurbaşkanı Erdoğan’a hakaret ve iftira ettiği iddiasıyla hakkında ceza davası açılmasına ilişkin olarak yapılan şikâyetler üzerine açılan iki soruşturma için Çağlayan’daki İstanbul Adliyesi’inde ifade verdi. Biri Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri Fahri Kasırga’nın, diğeri Cumhurbaşkanı Erdoğan adına avukatı Ahmet Özel’in TCK’nın 4 yıla kadar hapis cezası ve “aleni hakaret”e hükmedilmesi durumunda cezanın altıda bir oranında artırılmasını öngören 299. maddesi uyarınca dava açılması talebi üzerine Cemal hakkında açılan soruşturmalara ilişkin ifadeleri Savcı Emin Aydinç aldı.

Hasan Cemal, avukatı Fikret İlkiz’le birlikte geldiği adliyeden ayrılırken gazetecilerin soruları üzerine şunları söyledi:

“Sonunda daima demokrasiden yana olanlar, demokrasiyi sevenler kazanır. Sonunda daima özgürlüğü savunanlar kazanır. Sonunda daima mesleklerinin bağımsızlığını, özgürlüğünü savunan, bu konuda titizlik gösteren gazeteciler, gazeteci milleti kazanır. Sonunda daima... Yine böyle çok şey söyleyebilirim ama, bir cümleyle bitirmek istiyorum açıklamamı, o da şu; bu dünya despotlara kalmaz, nokta. Çünkü sonunda demokrasiyi, özgürlüğü, insan haklarını,  mesleklerinin  bağımsızlığını ve özgürlüğünü savunanlar kazanır.”

Cemal, yazılarındaki hangi ifadelerin “hakaret” sayılarak soruşturma açıldığı sorusuna şu yanıtı verdi:

“Her iki yazı da özü itibariyle aynı. ‘Hey Sen!’ isimli yazı, birinci yazıyı da kapsayan bir yazı. Özetle dört cümle söyleyebildim savcıya. Bu yazılarda hakaret yoktur. Hakaret kastı da yoktur. Sert bir eleştiri yazısıdır. Bu eleştiri de demokrasiyi demokrasi yapan ifade özgürlüğünün kullanılmasıdır.”

 

 

‘Hasan Cemal’e yapılan suç duyurusu suçtur’

 

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosu’na Hasan Cemal’in avukatı Fikret İlkiz tarafından “Akan Kanın bir numaralı Sorumlusu, Saray’da sultan’dır, nokta!” yazısı için verilen “şikâyete karşı savunma dilekçesi” şöyle:

 

I- HASAN CEMAL YAZISI ÜZERİNE YAPILAN SUÇ DUYURUSU, SUÇTUR

Hasan Cemal’in kaleme aldığı “Akan Kanın bir numaralı Sorumlusu, Saray’da sultan’dır, nokta!” başlıklı yazısı 12.08.2015 tarihli T24 haber sitesinde yayımlanmıştır.

Bu yazının yayımlanmasından sonra Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği 19.08.2015 tarihli ve Genel Sekreter Fahri Kasırga imzalı yazısıyla; Hasan Cemal’in anılan yazısında “Sayın cumhurbaşkanımıza yönelik hakaret ve iftira niteliği taşıyan ifadelerde bulunduğu anlaşılmış olmakla” yazının gönderildiği ve sorumlular hakkında “kanuni işlem” yapılarak “sonucundan bilgi verilmesi” Adalet Bakanlığına “arz” edilmiştir. Bu yazının üzerine “Gizli” damgası basılıdır.

Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin gizli damgalı bu yazısı üzerine; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü (ACELE / GİZLİ) yazılı 20.08.2015 tarihli yazısıyla Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin yazısı ve eklerini; “Gereğinin takdir ve ifası ile yapılan işlem sonucundan ivedi bilgi verilmesini rica ederim” cümlesiyle biten yazısıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Yazı ve ekleri “gereği için”, “Sayın Umut Tepe’ye” 27.08.2015 tarihli havale imzasıyla ve 28.08.2015 tarihli (Bakanlık Bürosu) yazısıyla gönderilmiştir. 

Demek ki; yazının yayınlandığı 12.08.2015 tarihinden itibaren 28.08.2015 tarihine kadar İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı veya Basın Bürosu Savcılığı tarafından Hasan Cemal hakkında açılmış herhangi bir Savcılık soruşturması yoktur. 

Bir başka deyişle; İstanbul C. Başsavcılığı 28.08.2015 tarihine kadar veya 2015/107547 Soruşturma nolu soruşturma açılana kadar en az 10 gün süresince soruşturma açmamıştır, açma gereği duymamıştır. Yani, Hasan Cemal yazısını suç olarak görmemiş/suç saymamıştır. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği tarafından var olduğu iddia edilen “iftira” suçu, TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı Dördüncü Kısım İkinci Bölümünde, “Adliye’ye Karşı Suçlar” başlığı altında, “hakaret” suçu da aynı kısmın Üçüncü Bölümünde “Devlet Egemenlik alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlığı altında yer alıyor. Demek ki, şikâyete konu her iki suç, kamusal niteliklidir ve çok önemli suçlar arasında yer almıştır. Dolayısıyla, Hasan Cemal yazısının yayınlanmasından sonra ve kamuoyuna yansıması üzerine, Savcılık tarafından bir soruşturma başlatılmamış olması, şikayete konu yazının suç sayılmadığını/sayılamayacağını gösteriyor.

Ancak dosya içinde bulunan ve açıklamasını verdiğimiz sürece bakınca bir dönem Adalet Bakanlığı yapmış olan Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri Fahri KASIRGA suç duyurusunda bulunmaya karar vermiş. Herkes tarafından da bilindiği gibi suç duyurusunda bulunulacak olan makamın Savcılık olduğu Genel Sekreterlik tarafından bilinmektedir. Ancak bilgisi verilen ve dosya içinde bulunan yazıdan anlaşıldığına göre bu duyuruyu savcılığa yapmak yerine, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği anlaşılması güç ama izahı mümkün olan bir biçimde Adalet Bakanlığı’na yapmıştır. Bir bakıma henüz izin verip vermeyeceği belli olmayan ve böylece 299.maddenin 3.fıkrasına göre, kovuşturma izni verme/vermeme yetkisi taşıyan makam önceden bilgilendirilerek önce savcılık makamına/sonra bakanlığın takdir hakkını açıkça etkilemenin amaçlandığı görüşündeyiz. Çünkü 2879 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği Teşkilat Kanununa göre; genel sekreterin böyle bir suç duyurusunda bulunma ve bu yolu bakanlık üzerinden kullanma yetkisi yoktur, olamaz.

Anayasanın 107 inci maddesinde kuruluş ve çalışmaları açıklanan ve Cumhurbaşkanının kendi görevlerini yerine getirebilmesi için 17 Ağustos 1983 tarih ve 2879 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği Kanununa dayalı olarak kurulmuş olan idarî teşkilât “Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği”dir. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı tarafından atanır. Dolayısıyla, Genel Sekreter, Cumhurbaşkanına karşı sorumludur. Genel Sekreter Cumhurbaşkanlığı idarî teşkilâtının hiyerarşik amiridir. Genel Sekreter, Cumhurbaşkanına Anayasa ve Kanunlarla verilmiş görev ve yetkilerinin kullanılması için gerekli işlemleri hazırlar; Cumhurbaşkanının basın ve halkla ilişkilerini sağlar; Cumhurbaşkanına yapılan başvuruları değerlendirir; Cumhurbaşkanınca görevlendirilmesi halinde onu temsil eder.[1] Kısacası “suç duyurusunda bulunma” ve/veya TCK’nun 299/3 madde ve fıkrasının çok açık düzenlemesi karşısında bu suç duyurusunu Adalet Bakanlığı üzerinden yapması için kanuni ve hukuki bir dayanağı yoktur.

Bu durumda; görüşümüze göre, böyle bir suç duyurusu karşısında görevi kötüye kullanma ve adil yargılanmayı etkileme eylemi nedeniyle Genel sekreter Fahri KASIRGA hakkında TCK’nun 257 ve 288.maddelerinin ihlalinden dolayı gereği yapılmalıdır.

 

II-         SORUŞTURMADAKİ İDDİALARA KARŞI SAVUNMAMIZ,

BASIN ÖZGÜRLÜĞÜDÜR

Şikâyet dilekçesinin özü Hasan Cemal yazısı nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 299 uncu ve 267 maddelerine göre Cumhurbaşkanına hakaret edildiği ve iftira edildiği görüşüyle suç duyurusunda bulunulmuştur.

Anayasanın 104. maddesine göre Devletin başı ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkanlığı makamı da özgürlükçü parlamenter rejimlerde diğer anayasal ve yasal kurumların konumu gibi eleştiriye açıktır, açık olmalıdır. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında Cumhurbaşkanlığı makamının eleştiriye açık olması gerektiğine aşağıdaki gibi işaret etmiştir. “Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayan bir nedenin bulunmasına bağlıdır. Bu bağlamda hakaret ve sövme suçlarında hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan ve düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün vasıtalarından olan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzenin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır.

Devletin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamı da özgürlükçü parlamenter rejimlerde diğer anayasal ve yasal kurumların konumu gibi eleştiriye açıktır.

Bu açıklamalar ışığında sanığın Cumhurbaşkanına yönelik olarak söylediği, "bir gel o şapkanı alıp kafana nasıl geçiriyoruz" sözü konuşmanın bütünlüğü nazara alındığında; Cumhurbaşkanının şeref ve haysiyetini incitici nitelikte olmayıp, tekrar seçilmesinin uygun olmayacağını vurgulamak için kullanılmıştır. Kaldı ki belli kamusal görevlere aday olanların, tüm yönleriyle değerlendirilmesi, eleştirilmesi demokratik toplum düzeninin gereklerindendir, hatta böyle bir eleştiri ve değerlendirme de kamu yararı bulunmaktadır. Bu nedenle somut olayda Cumhurbaşkanına yönelik sözler hakaret ve sövme oluşturmayıp, ağır eleştiri niteliğinde bulunduğundan…”[2]

Hasan Cemal gazetecidir. Şikâyete konu yazısı eleştiri yazısıdır. Basın yoluyla eleştiri hakkı; “somut bir olayın kamuoyuna aksettirilmesi dışında, olayla ilgili düşünce ve değerlendirmelerin açıklanması olanaklarını ve hakkını ifade eder.”

Basın özgürlüğü ilkesi, Anayasanın vazgeçilmez kuralıdır.  İfade özgürlüğünün tanımı için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde yer alan düzenlemeye göre; herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak fikir sahibi olma ve hiçbir sınırlama olmaksızın bilgi ve fikirlerin alınması ve paylaşılması haklarını da içerir.

Bu hakkın sınırları maddenin ikinci paragrafında gösterilmiştir. İfade özgürlüğü; demokratik toplumlarda zorunlu önlemler olarak ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin, kamu düzenini korumanın, suçun önlenmesinin, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli bilgilerin açıklanmasına engel olunması veya adalet gücünün üstünlüğünün ve tarafsızlığının korunması için kanunla ve belirli koşullarla sınırlandırabilir.  Yaptırımlara bağlanabilir.  O halde basın yayın fiilleri hakkında veya “basın özgürlüğü” için Sözleşmenin 10.maddesinin ikinci paragrafında yer alan sınırlandırmaları kabul etmek uygun olacaktır.

Sözleşmeyi verdiği kararlarla yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre; ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelidir. Mahkeme düşünceyi açıklama özgürlüğünü, demokratik toplumların ilerlemesi ve her bireyin gelişimi için temel koşullardan birisi olarak görmektedir. (AİHM) Mahkeme 7.12.1976 tarihli Handyside-İngiltere davasında verdiği kararında, 10 maddede düzenlenen ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülen bilgi ve düşünceler için değil, ama ayrıca devletin ya da nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan çarpıcı gelen, şok eden, rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de kabul edilmesi gerektiği görüşündedir. Bunlar çoğulculuğun hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.  Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü alanında getirilen her formalite,  yasak veya ceza izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

AİHM’si bir kararında Sözleşme’nin 10(2) maddesinin, siyasal söylem ve genel yarara ilişkin konular alanında, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına hiçbir şekilde yer vermediğini hatırlatmıştır. (Wingrove –Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, V ve Seher Karataş - Türkiye, 9 Temmuz 2002 ).

AİHM; Profil dergisinin basımcısı Peter Michael Ligens, Avusturya Başbakanı Kreisky için "oportünizmin en aşağılığı, ahlaksızlık, onursuzluk, vahşilik, siyasal ahlaktan yoksunluk" sözcüklerini kullanarak Başbakan’ı aşağıladığı gerekçesiyle Avusturya’da mahkûm olmuştur. Ancak “Lingens v. Avusturya” vakasında AİHM’si 08.07.1986 tarihli kararında mahkûmiyet kararı 10. maddenin ihlali olarak görülmüştür.

Cumhurbaşkanı’da eleştirilebilir. Eleştiri sert gelebilir ama katlanılması gerekir. Yazarın üslubu da, ifadesinin içeriği ile birlikte ifade özgürlüğünün koruması altındadır.

AİHM İkinci Dairesi, 21 Şubat 2012 tarihli Tuşalp-Türkiye (32131/08 ve 41617/08) kararında, gazetecinin değer yargıları niteliğindeki görüşlerinin ifade tarzı bakımından,  yazarın kendi siyasi görüş ve algıları ile renklendirdiği katı eleştirilerini hicivli bir stilde aktarmayı tercih ettiğini, bu bağlamda 10. Maddenin, sadece olumlu karşılanan veya zararsız veya tarafsız görülen bilgi ve fikirleri değil, “demokratik toplumun,” gereklilikleri olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin parçası olan ve rencide eden, şoke eden ve rahatsız eden bilgi ve fikirleri de koruma altına aldığının altını çizmektedir.

Mahkeme, saldırgan ifadenin tek amacının aşağılamak olduğu durumlarda, ifade özgürlüğü korunması altına giremeyebileceğini ancak; kaba ifadelerin kullanımının, kendi başına saldırgan ifade değerlendirmesi yapmaya yetmeyeceğini, çünkü bu tarz ifadelerin stil (stylistic purposes/ üslup)amaçları için de kullanılabileceğini belirtmiştir. Mahkeme için, iletişimin bir parçası olarak (üslup) stil, bir ifade şeklidir ve ifadenin içeriği ile birlikte koruma altındadır.

Sonuç olarak; basın özgürlüğü demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz koşuludur İfade özgürlüğü tüm hak ve özgürlüklerin omurgasıdır. Basın özgürlüğü ilkedir, sınırlandırılması ise istisnadır. 

SONUÇ VE İSTEK        : Açıklanan nedenlerle Anayasa, Basın Kanunun 3. maddesi, AİHS’nin 10. maddesine göre yayınlanan yazının eleştiri hakkına dayalı olarak basın özgürlüğünün sonucu olduğunun kabulüyle Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verilmesini talep ederiz. Saygılarımızla.

 

‘Eleştiri kaynağını
özgürlükten alır’

 

Hasan Cemal’in avukatı  Fikret İlkiz tarafından “Heyy sen!” başlıklı yazı için verilen “şikâyete karşı savunma dilekçesi” de şöyle:

 

 

I- HASAN CEMAL YAZISI ÜZERİNE VERİLEN ŞİKÂYET DİLEKÇESİNDE

Hasan Cemal’in kaleme aldığı “Heyy sen!” başlıklı yazısı 7 Eylül 2015 tarihli T24 haber sitesinde yayımlanmıştır.

Bu yazının yayımlanmasından sonra “ …şüphelinin eylemine uyan Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddelerine göre tecziyesini temin zımnında gerekli tahkikatın yapılarak kamu davası açılmasını” talep eden Recep Tayyip Erdoğan vekili Av. Ahmet Özel tarafından Savcılığa şikâyet dilekçesi verilmiştir.

Hasan Cemal yazısı nedeniyle TCK’nın 299. maddesine göre hakaret suçunun “sübut” bulduğu ve “müvekkilinin şahsına yönelik yapılan bu saldırının önlenmesi ve suçu sabit olan şüphelinin cezalandırılması” amacıyla Cumhuriyet Savcılığına şikâyet dilekçesi verildiği belirtilmiş ve şikâyete konu yazı dilekçeye aktarılmıştır.

Şikâyet dilekçesinde;

“Müvekkilim Sayın Recep Tayyip Erdoğan, ülkesinin refahı ve kalkınması adına başkalarının hayal bile edemediği adımları atarak istikrarlı bir şekilde halka hizmet görevini sürdürmekte ancak şüpheli, tüm mesaisini Türkiye Cumhuriyetinin muasır medeniyetler seviyesine ulaşmasına adamış bir cumhurbaşkanına, kendisini bu makama layık gören Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarını kanlı bir ortama sürüklediğine dair aşağılık bir şekilde iftira etmekten çekinmemektedir.” (…)

“Şüphelinin birtakım siyasi hesaplarla Müvekkilime iftira atarak, kamuoyu önünde lekelemeye çalışarak Müvekkilim ile ilgili yalan iddialarını ülke gündemine taşıması ve bu şekilde Müvekkilime itibar suikastı yapma çalışması, habercilikten çok siyasi kin, nefret ve tükenmişliğin sonucudur”

denilmiş ve “Şüphelinin ve bir kısım medya mensuplarının basın yoluyla yaptıkları bu çirkin operasyonun amacı halk nezdinde Müvekkilim aleyhine kalıcı bir algının oluşması çabasından ibarettir”  cümleleriyle yazı nedeniyle Hasan Cemal’in cezalandırılması talep edilmiştir.

Öncelikle şikâyet dilekçesi hakkındaki görüşümüzü belirtmekte yarar görüyoruz.

Şikâyet dilekçesinde Hasan Cemal için; “…kendisini (Müvekkilini) bu makama layık gören Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarını kanlı bir ortama sürüklediğine dair aşağılık bir şekilde iftira etmekten çekinmemektedir.” (…) “Şüphelinin bir takım siyasi hesaplarla… ve bu şekilde Müvekkilime itibar suikastı yapma çalışması, habercilikten çok siyasi kin, nefret ve tükenmişliğin sonucudur.” şeklindeki nitelendirmeler hukuki değildir, hukuka aykırıdır ve şikayetin özü ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı izahtan varestedir.

Ayrıca bu nitelendirmeler nedeniyle belirtmek gerekir; 19.3.1969 kabul tarihli 1136 sayılı Avukatlık Kanununa göre; Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder (Madde 1). Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirirler. Avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymak avukatlığın doğal gereğidir (Madde 34).

TBB’nin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilmiş olan Meslek Kurallarına göre; “ 5. Avukat, yazarken de, konuşurken de düşüncelerini olgun ve objektif bir biçimde açıklamalıdır. Mesleki çalışmasında avukat, hukukla ve yasalarla ilgisiz açıklamalardan kaçınmalıdır. 6. Avukat, iddia ve savunmanın hukuki yönü ile ilgilidir. Taraflar arasında anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışında kalmalıdır.”

Açıklanan bu nedenlerle; şikâyet dilekçesinde Hasan Cemal hakkında ileri sürülen nitelendirmelerine karşı yanıt vermeyeceğimizi ve herhangi bir savunma yapmayacağımızı bilgilerinize sunarız.

II- HAKARET SUÇLAMASINA KARŞI SAVUNMAMIZ, BASIN ÖZGÜRLÜĞÜDÜR

Şikâyet dilekçesinin özü Hasan Cemal yazısı nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 299 uncu maddesine göre Cumhurbaşkanına hakaret edildiği ve dilekçenin bazı bölümlerinde iftira edildiği görüşüyle cezalandırma istenmiş ve dava açılması talep edilmiştir. 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 299 maddesinde yer alan Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 158. maddesidir.

Yürürlükten kaldırılmış olan eski 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 159 uncu maddesi Cumhurbaşkanı’na karşı hakaret ve sövme fiillerini cezalandırıyordu. Tarihsel gelişim içinde genellikle kişiler devletin korunması çerçevesi içinde, şahıs olarak hukuk kuralları ile korunmuştur. Roma Hukukunda Crimen majestatis denilen suç türü gerçekte din adamları ile siyasal iktidar içinde yer alan asillerin korunmasına yönelik kurallardır. Çağlar boyunca devlet adına kişinin şeref ve haysiyetinin korunması sistemi terk edilmiştir. Yerine siyasal organların fonksiyon ve organ olarak prestijinin korunması yolu seçilmiştir. Devlet Başkanına karşı hakaret veya sövme suçlarının özel olarak düzenlenmesi, bu eski görüşün bir kalıntısı olarak nitelendirilmiştir.[3] Aslında devlet başkanlığı tek kişilik bir siyasal iktidar organı olduğu için, bu organa karşı fiiller sanki devlet başkanının kişi olarak şahsına karşı işlenmiş gibi görülmektedir. Mülga TCK 158 inci madde uygulaması açısından dahi fiilin devlet başkanlığı makamında bulunan kişiye karşı değil, gerçekte tek kişilik siyasal iktidar organına karşı işlendiği kabul edilmek gerekir. Diğer bir deyişle ihlal edilen hukuki değer, devlet başkanı olan şahsın şeref ve haysiyeti olmayıp, devlet başkanının temsil ettiği siyasi iktidarın ve devletin prestijidir.  Ve 158 inci madde de salt bu nedenle “devlete karşı suçlar” arasında düzenlenmiştir. Hatta bu nedenledir ki devlet başkanı ile salt kişisel ve özel ilişkiler nedeni ile işlenen hakaret ve sövme suçlarının genel hükümlere göre cezalandırılması gerekeceği dahi ileri sürülmüştür.[4]

Anayasanın 104. maddesine göre Devletin başı ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkanlığı makamı da özgürlükçü parlamenter rejimlerde diğer anayasal ve yasal kurumların konumu gibi eleştiriye açıktır, açık olmalıdır. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında Cumhurbaşkanlığı makamının eleştiriye açık olması gerektiğine aşağıdaki gibi işaret etmiştir.

“Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayan bir nedenin bulunmasına bağlıdır. Bu bağlamda hakaret ve sövme suçlarında hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan ve düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün vasıtalarından olan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzenin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır.

Devletin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamı da özgürlükçü parlamenter rejimlerde diğer anayasal ve yasal kurumların konumu gibi eleştiriye açıktır.

Bu açıklamalar ışığında sanığın Cumhurbaşkanına yönelik olarak söylediği, "bir gel o şapkanı alıp kafana nasıl geçiriyoruz" sözü konuşmanın bütünlüğü nazara alındığında; Cumhurbaşkanının şeref ve haysiyetini incitici nitelikte olmayıp, tekrar seçilmesinin uygun olmayacağını vurgulamak için kullanılmıştır. Kaldı ki belli kamusal görevlere aday olanların, tüm yönleriyle değerlendirilmesi, eleştirilmesi demokratik toplum düzeninin gereklerindendir, hatta böyle bir eleştiri ve değerlendirme de kamu yararı bulunmaktadır. Bu nedenle somut olayda Cumhurbaşkanına yönelik sözler hakaret ve sövme oluşturmayıp, ağır eleştiri niteliğinde bulunduğundan…”[5]

III- YAZI BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUMASI ALTINDADIR

5187 sayılı Basın Kanununa göre “Basın özgürlüğü”; “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.” (Madde 3)

Hasan Cemal gazetecidir. Şikâyete konu yazısı eleştiri yazısıdır.

Basın yoluyla eleştiri hakkı; “ somut bir olayın kamuoyuna aksettirilmesi dışında, olayla ilgili düşünce ve değerlendirmelerin açıklanması olanaklarını ve hakkını ifade eder ”.

Basın özgürlüğü ilkesi, Anayasanın vazgeçilmez kuralıdır. 

İfade özgürlüğünün tanımı için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10.maddesinde yer alan düzenlemeye göre; herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak fikir sahibi olma ve hiçbir sınırlama olmaksızın bilgi ve fikirlerin alınması ve paylaşılması haklarını da içerir.

Bu hakkın sınırları maddenin ikinci paragrafında gösterilmiştir. İfade özgürlüğü; demokratik toplumlarda zorunlu önlemler olarak ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin, kamu düzenini korumanın, suçun önlenmesinin, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli bilgilerin açıklanmasına engel olunması veya adalet gücünün üstünlüğünün ve tarafsızlığının korunması için kanunla ve belirli koşullarla sınırlandırabilir.  Yaptırımlara bağlanabilir.  O halde basın yayın fiilleri hakkında veya “basın özgürlüğü” için Sözleşmenin 10.maddesinin ikinci paragrafında yer alan sınırlandırmaları kabul etmek uygun olacaktır.

Sözleşmeyi verdiği kararlarla yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre; ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelidir. Mahkeme düşünceyi açıklama özgürlüğünü, demokratik toplumların ilerlemesi ve her bireyin gelişimi için temel koşullardan birisi olarak görmektedir. (AİHM) Mahkeme 7.12.1976 tarihli Handyside-İngiltere davasında verdiği kararında, 10 maddede düzenlenen ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülen bilgi ve düşünceler için değil, ama ayrıca devletin ya da nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan çarpıcı gelen, şok eden, rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de kabul edilmesi gerektiği görüşündedir. Bunlar çoğulculuğun hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.  Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü alanında getirilen her formalite,  yasak veya ceza izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

AİHM’si bir kararında Sözleşme’nin 10(2) maddesinin, siyasal söylem ve genel yarara ilişkin konular alanında, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına hiçbir şekilde yer vermediğini hatırlatmıştır. (Wingrove –Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, V ve Seher Karataş - Türkiye, 9 Temmuz 2002 ).

Ayrıca, Hükümete karşı kabul edilebilir eleştirinin sınırları, sıradan bir yurttaşa hatta bir politikacıya göre daha geniştir. Bunun dışında, Hükümetin işgal ettiği baskın konum, özellikle de muhaliflerinden gelen, haklı olmayan saldırı ve eleştirilere cevap vermek için başka yollar bulunuyorsa, cezai yolları kullanma konusunda daha ölçülü davranmasını gerektirmektedir ( Incal -  Türkiye, 9 Temmuz 1998, ).

AİHM; Profil dergisinin basımcısı Peter Michael Ligens, Avusturya Başbakanı Kreisky için "oportünizmin en aşağılığı, ahlaksızlık, onursuzluk, vahşilik, siyasal ahlaktan yoksunluk" sözcüklerini kullanarak Başbakan’ı aşağıladığı gerekçesiyle Avusturya’da mahkûm olmuştur. Ancak konu AİHM’si tarafından incelendiğinde verilmiş olan mahkûmiyet kararı 10. maddenin ihlali olarak görülmüştür. “Lingens v. Avusturya” vakasında AİHM’si 08.07.1986 tarihli kararında[6], basının, “tıpkı kamunun yararına olan diğer alanlarda olduğu gibi, siyasal meseleler hakkında bilgi ve düşünceleri yaymakla ödevli” olduğunu ve “bilgi ve düşünceleri yaymanın yalnızca basının ödevi olmakla kalmadığı ve fakat kamunun bunları edinme hakkının da olduğu”nu vurgulamıştır. Mahkeme devamla, “muhalif, şok edici ve rahatsız edici türden bilgi ve düşüncenin, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği olduğunu ve bunlar olmaksızın ise bir ‘demokratik toplum’un söz konusu edilemeyeceğini” belirtmiştir, (parag.41). Mahkemeye göre, “basın özgürlüğü, halkın, siyasal liderlerin düşünceleri ve tavırları hakkında bir görüş edinebilmesi ve oluşturabilmesi için en uygun yollardan biridir. Daha genel olarak, özgür siyasal tartışma, Sözleşmenin bütününe egemen olan ‘demokratik toplum’ kavramının tam özünü biçimlendirir. Politikacıları eleştirmenin kabul edilebilir sınırları, özel bireyleri eleştirmenin sınırlarına göre daha geniştir”, (parag.42).

Avusturya'da Forum dergisinde yayımlanan yazısının başlığı “Trottel” olan Gerhard Oberschlick, nasyonel sosyalist bir Parti Başkanı ve Eyalet Valisi Jörg Halder'i "ahmak, geri zekâlı ( Trottel )" diye eleştirmesi aşağılama olarak kabul edilerek hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Ancak AİHM’si 1.7.1997 tarihli kararı ile bu sözleri de düşünceyi açıklama özgürlüğü ( md. 10 ) olarak kabul etmiş ve mahkûmiyetin gerekli olmadığına karar vermiştir.

Cumhurbaşkanı’da eleştirilebilir. Eleştiri sert gelebilir ama katlanılması gerekir. Yazarın üslubu da, ifadesinin içeriği ile birlikte ifade özgürlüğünün koruması altındadır.

AİHM İkinci Dairesi, 21 Şubat 2012 tarihli Tuşalp-Türkiye (32131/08 ve 41617/08) kararında, Başbakan hakkında gazeteci tarafından kaleme alınmış iki makaleyle yapılan eleştiriler yüzünden açılan manevi tazminat davasında gazeteci aleyhine verilen mahkeme kararlarının gazetecinin ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğine karar verdi.  AİHM’si basın özgürlüğünün AİHS’nin Sözleşmesinin 10. maddesinin koruması altında olduğunu belirtti. Mahkemeye göre; gerçeklerin varlığı ortaya konabilir ama değer yargıları kanıtlanabilir değildir. Bir değer yargısının gerçekliğini kanıtlama talebi, gerçekleştirilmesi imkânsız bir taleptir ve 10. madde tarafından garanti altına alınan hakkın temel bir parçası olan ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelir.

Mahkeme, bir siyasetçinin kabul edilebilir eleştiri sınırlarının, sıradan bir şâhısa kıyasla daha geniş olduğunun altını çizmiş ve bu nedenle de (başbakanın) daha büyük bir hoşgörü göstermiş olması gerektiğini karara bağlamıştır.

Gazetecinin değer yargıları niteliğindeki görüşlerinin ifade tarzı bakımından ise, Mahkeme, yazarın kendi siyasi görüş ve algıları ile renklendirdiği katı eleştirilerini hicivli bir stilde aktarmayı tercih ettiğini gözlemlemiştir. Bu bağlamda, Mahkeme 10. Maddenin, sadece olumlu karşılanan veya zararsız veya tarafsız görülen bilgi ve fikirleri değil, “demokratik toplumun,” gereklilikleri olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin parçası olan ve rencide eden, şoke eden ve rahatsız eden bilgi ve fikirleri de koruma altına aldığının altını çizmektedir.

Mahkeme, saldırgan ifadenin tek amacının aşağılamak olduğu durumlarda, ifade özgürlüğü korunması altına giremeyebileceğini ancak; kaba ifadelerin kullanımının, kendi başına saldırgan ifade değerlendirmesi yapmaya yetmeyeceğini, çünkü bu tarz ifadelerin stil (stylistic purposes/ üslup)amaçları için de kullanılabileceğini belirtmiştir. Mahkeme için, iletişimin bir parçası olarak (üslup) stil, bir ifade şeklidir ve ifadenin içeriği ile birlikte koruma altındadır. Ancak, bu davada, yerel mahkemeler davayı incelerken, dava konusu ifadeleri kendi bağlamı ve ifade ediliş şekilleri içerisinde değerlendirmemiştir.

Bunun sonucunda, AİHM, makalelerde bulunan çeşitli katı ifadelerin ve özellikle de yerel mahkemelerin gerekçeli kararlarında makalelerde altı çizilen bölümlerin, Başbakan’a karşı haksız bir kişisel saldırı olmadığı kanaatindedir. Buna ek olarak, Mahkeme tarafından, dava dosyasında, başvuru sahibinin makalelerinin, Başbakan’ın siyasi kariyeri veya profesyonel veya özel hayatı üzerinde bir etkisi olduğu yolunda hiçbir bulguya rastlanmamıştır.

AİHM, yerel mahkeme kararlarının gerekçelerinde; Başbakan’ın kişisel hakları korunurken, başvuru sahibi gazetecinin haklarının neden korunmadığı ve Başbakan’ın kişilik haklarının halkı ilgilendiren konularda neden basın özgürlüğünden daha çok korunduğu hakkında ikna edici acil bir toplumsal ihtiyaç ortaya koyamadığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, AİHM, yerel mahkemelerin, karar verirken takdir yetkilerini aştıkları ve başvuru sahibi aleyhine aldıkları kararların güdülen meşru amaç ile orantısız olduğu kanaatindedir.

Sonuç olarak; basın özgürlüğü demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz koşuludur İfade özgürlüğü tüm hak ve özgürlüklerin omurgasıdır. Basın özgürlüğü ilkedir, sınırlandırılması ise istisnadır. 

SONUÇ VE İSTEK        : Açıklanan nedenlerle Anayasa, Basın Kanunun 3. maddesi, AİHS’nin 10. maddesine göre yayınlanan yazının eleştiri hakkına dayalı olarak basın özgürlüğünün sonucu olduğunun kabulüyle Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verilmesini talep ederiz. Saygılarımızla.