Av. Mehmet Özgür Yıldırım
Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi niteliğinde olduğu ilan edilen Koronavirüs salgını ile ilgili olarak ülkemizde de sokağa çıkma kısıtlamaları, bazı sektörlerde faaliyet gösteren iş yerlerinin kapatılması gibi çeşitli önlemler alınmıştır. Söz konusu kısıtlamalar ve hastalığın yayılma hızı nedeniyle devlet tarafından sektörel bazda herhangi bir kısıtlama getirilmemiş işyerleri ile bankalar, market zincirleri, sağlık çalışanları gibi gündelik hayatın devamı için elzem sektörlerde faaliyet gösteren işyerlerinde çalışanlar -birtakım önlemler alınmış olsa da- önceki düzenlerinde çalışmaya devam etmektedirler.
Salgın esnasında iş ilişkilerinin nasıl yürütüleceği, işverenin işçiyi çalışmaya zorlayıp zorlayamayacağı, sözleşmenin feshinin gündeme gelip gelemeyeceği hususlarında belirsizlik bulunmaktadır. Bu yazı ile tartışmaya; hastalık kapmanın hangi şartlarda iş kazası sayılacağı hususu yönünden katılınılacaktır.
Koronavirüs salgını "zorlayıcı neden" kavramı kapsamına girmektedir
Sosyal felaket olarak adlandırabileceğimiz Koronavirüs salgını İş Hukukumuz bağlamında "zorlayıcı neden" kavramı kapsamına girmektedir. Zorlayıcı neden; işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden öngörülemeyen, bunun sonucu olarak engellenmesine de imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması ya da faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan olaylardır. Yargıtay; sel, kar, deprem gibi doğal olaylar sebebiyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulanması gibi durumları zorlayıcı neden olarak saymıştır (Yargıtay 9. HD 2016/7175 E. 2016/11446 K.). Zorlayıcı nedenin varlığı halinde işçinin sözleşmeyi haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. Ancak fesihte son çare ilkesi gereği fesihten kaçınılarak zorlayıcı neden aşılabiliyorsa iş akdi feshedilemeyecektir.
Pek tabii ülkemizde büyük ölçüde meclis tarafından ortaya koyulan kanun çıkarma iradesi ya da terminolojik ifade ile "kanun koyucu" hukuk kurallarını belirlerken kazuistik bir anlayışla, ortaya çıkabilecek her durumu öngörme ve bunlara sonuç bağlama gayretinde olmuştur. Ancak diğer Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde olduğu gibi ülkemizde uygulanmakta olan iş hukuku (de lege lata) bakımından da şu an içerisinde bulunduğumuz salgını doğrudan öngörmüş olan bir hükmün bulunduğu ve buna dair düzenleme yapıldığı söylenemez. Bu anlamda mevcut hukuk literatüründe var olan mevzuat ve yargı kararları ile bir yorumlama yapmak en doğru tercih olacaktır.
İş kazası 5510 sayılı kanununu 13. maddesinde "İş kazasının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması" başlığı ile düzenlenmiştir:
"İş kazası;
a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında..."
Açıklanan madde hükmünde sayılı olarak belirtilmiş durumlardan herhangi birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen veya ruhen arızaya uğratan olay iş kazası olarak tanımlanmıştır. Buna göre maddede belirtilen şartlar dahilinde işçiyi bedenen ya da ruhen yaralayan bir halin gerçekleşmiş olması yeterli olacak, arızanın kazadan hemen sonra ortaya çıkması gerekmeyecektir. Pek tabii yapmış olduğumuz açıklamalar kapsamında bir hastalığın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hususu birtakım sorunlar içermektedir. Öncelikle iş kazası; hastalığın iş ilişkisi sırasında kapılması durumudur. Kanun kapsamında iş kazası sayılabilmesi için de hastalığın; işçinin işyerinde bulunduğu sırada, yürütmekte olduğu iş nedeniyle bir diğer ifadeyle iş başındayken, yine iş ilişkisi nedeniyle bir yere gönderilmesi sırasında ya da işyeri tarafından sağlanan servisle işe geliş gidiş sırasında, iş faaliyetine ara verilen mola esnasında ve son olarak çalışan annenin süt iznini kullandığı sırada kapılmış olması gerekmektedir.
Virüsün işyerinde kapılıp kapılmadığının ispatlanması sorunu
Koranavirüs etkilerini Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı verilerine göre bulaştıktan sonra ortalama 7 ila 8 gün içinde, en geç 14'üncü günde göstermektedir. Yani her zaman yakalanıldıktan hemen sonra semptomlarını göstermeyen bu hastalığa sebep olan virüsün işyerinde kapılıp kapılmadığının ispatlanması sorunu gündeme gelecektir. Kaldı ki, şu an için bilimsel olarak virüsün kimden bulaştığının tespiti de mümkün değildir. Nitekim salgın bir hastalık olan Koronavirüs’ün kişiye yukarıda açıklandığı şekilde iş esnasında bulaşma ihtimalinin yanında, sosyal hayatı sırasında ya da iş ilişkisi ve işyeri dışında bulaşma ihtimali de söz konusudur. Sözgelimi salgın sürecinde bir sağlık çalışanının hastalandığında, kişinin ilgilendiği tüm hastaların öyküleri, beraber yaşadığı kişilerin Koronavirüs taşıyıp taşımadığı gibi hususların araştırılarak bir sonuca varılması gerekecektir. Bu örnekte sağlık çalışanın ilgilendiği hastaların birinde ya da birden fazlasında virüsün tespit edilmesi ve beraber ikamet etmekte olduğu kişilerin bu yönde bir hastalığının bulunmaması durumunda kişinin söz konusu virüsü iş faaliyeti esnasında edindiği sonucu çıkarılabilecektir. Bir başka örnek vermek gerekirse gıda sektöründe faaliyet gösteren bir işyerinde çalışan işçinin yakın temasta olduğu ya da işe gidiş gelişleri sırasında aynı servisi kullandığı iş arkadaşının Koronavirüs hastalığına yakalanmasından sonra kendisinde de bu hastalığın tespit edilmesi halinde, bu durum iş kazası olarak değerlendirilebilecektir.
Yargıtay’ın önceki bulaşıcı hastalık dönemlerindeki kararları
Soyut açıklamaların yanı sıra Yargıtay’ın önceki bulaşıcı hastalık dönemlerinde bu hususta verdiği kararlar da anılabilir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin, bir çalışana halk tarafından domuz gribi olarak bilinen H1N1 virüsü bulaşmasının iş kazası sayılıp sayılmayacağını tartıştığı kararı bize ışık tutacak niteliktedir. Söz konusu kararda iş akdi çerçevesinde Ukrayna’ya gidip döndükten sonra kusma, ateş gibi çeşitli şikayetlerle hastaneye başvuran ve "domuz gribi" tanısı konulan tır şoförünün ölümü ile sonuçlanan hadisenin iş kazası olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışılmıştır. Karara göre: "Somut olayda, tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği, 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.".
Burada Yargıtay somut olayın sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulayarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2009/21-400 Esas, 2009/432 Karar sayılı içtihadı doğrultusunda olayın kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Bir diğer şekilde ifade edecek olursak hastalığa yakalanma biçiminin ortaya konmasına dair ispatın işçi lehine geniş yorumlandığı söylenebilir. Nitekim Yargıtay illiyet bağının tesisi için işçinin kuluçka süresi başlamadan önce yurtdışına gönderilmiş olmasını yeterli görmüştür. Yani burada salgın sırasında iş ilişkisine devam eden kişinin bulaşıcı hastalığa yakalanması durumunda hastalığın nerede ve nasıl kapıldığına ilişkin tereddüt halinde iş kazası olarak yorumlanacağı yönünde bir çıkarım yapılabilir.
Sonuç olarak;
Her ne kadar güncel duruma ilişkin birçok hususun mevzuatta açıkça öngörülmemiş olması nedeniyle hukuki tartışmalar devam etse de, bir çalışana iş esnasında virüs bulaşmasının iş kazası niteliğinde olduğu açıktır.
Sosyal medya ve diğer haber kaynakları ile birtakım kurum ve kuruluşların açıklamalarının Koronavirüs’ün sosyal sınıf fark etmeksizin herkesi eşit derecede etkilediği yönünde olduğunu görüyoruz. Ancak deneyimlediğimiz üzere ne yazık ki gerçek bu şekilde değil. Sektörel bazda herhangi bir kısıtlama getirilmemiş olması nedeniyle çalışmaya devam etmek zorunda olan başta sağlık çalışanları, otobüs şoförleri, markette rafların her zaman dolu ve ulaşılabilir olmasını sağlayan insanlar işlerinin fiziksel olması, evden çalışamamaları nedeniyle daha fazla risk altındalar. Mahkemelerimizin bu durum karşısında duyarlı ve hakkaniyeti sağlar şekilde incelemeler yaparak, Yargıtay’ın önceki kararlarının sağladığı zemin doğrultusunda, iş kazasının mağdur lehine yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz.
