01 Temmuz 2020 13:21
Doç. Dr. Murat Batı*
15.07.2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Resmi Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (Kararname Numarası: 10)" uyarınca resmi tatillerde Resmi Gazete yayımlanmamaktadır. Onun dışında her gün yayımlanır. Gerek Cumhurbaşkanı Kararı gerekse Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin ne zaman yürürlüğe gireceği ise Karar’ın ya da Kararname’nin içinde yazmaktadır. Çoğu zaman yayımlandığı gün yürürlüğe gireceği yazmakta, ama bazen de ileri bir tarih verilebilmektedir. O yüzden Karar’ın ya da Kararname’nin içeriğine her seferinde bakmakta fayda vardır.
Cumhurbaşkanı Kararı’nın ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin hukuken yapabileceği ve dolayısıyla da yapamayacağı şeyler vardır. Bunlar; birinin bir kadroya atanması, yeni bir fakülte/enstitü/üniversitenin kurulması gibi idari anlamda ya da vergi oranlarını değiştirme, özellikle vergideki muafiyet/istisna edilebilecek alanları belirleme gibi vergisel anlamda düzenlemeler içere bilmektedir.
Yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı ya da Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda bahsettiğim düzenlemelerden biri ya da birkaçı yapıldığında, basında/sosyal medyada hatta birçok siyasi mecrada Karar ve Kararname kavramları karıştırılmaktadır.
Özellikle başta hukukla ilgisi olmayan akademisyenler (özellikle iktisatçılar, finansçılar ve siyaset bilimciler (bu arada bunların içinde popüler olan fazlaca profesörler de var)), siyasiler, siyasi parti üst yöneticileri, sosyal medya takipçisi fazla olan isminin önüne 'olmayan bir akademik unvan' koyan/koymayan 'her şey bilenler' ile TV yorumcuları, sunucular, gazeteciler vs. bu şekilde liste uzar gider.
Hatta "Cumhurbaşkanı Kararı’nı yapan/yazan ekip de" 30 Haziran 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2704 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda "Marmara Üniversitesi" bünyesinde "Mimarlık ve Tasarım ÜNİVERSİTESİ" kurdu.
Bu hata kısa sürede fark edildi ki, 1 Temmuz 2020 tarihli Resmi Gazete’de 'Düzeltme' yayımlanarak "Mimarlık ve Tasarım Fakültesi" olduğu yönünde yasal düzenleme yapıldı. Asıl ilginç olan ise bu 'Düzeltme' yayımlanmasaydı bu üniversite kurulmuş sayılacak mıydı? Daha da ilgincini söyleyeyim size; akademide "Evet kurulmuştu" şeklinde azımsanamayacak ciddi bir baskın görüş bulunmaktadır.
Bu konuyu aşağıda detaylandıracağım. Ama biz şimdilik bunu bir sehven hata olarak kabul edip herkes tarafından bu tarz hatalar yapılabilir diyelim.
Cumhurbaşkanı Kararı ile Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi karıştırıla da bilir. Bu yazı bu ikisi arasındaki farkları ve hukuki sonuçları basit bir dille ele almaktadır.
24 Haziran 2018 tarihinde yapılan seçimlerden sonra Türkiye'nin yönetim sistemi değişmiştir. Bu değişiklikler ile parlamenter sistemden başkanlık sistemine geçilmiştir. Yeni sistemde, yürütme işlevi yalnızca Cumhurbaşkanı tarafından yerine getirilecektir. 9 Temmuz 2018 tarih ve 30473 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Danıştay Kanunu’nun 24’üncü maddesinde de “Bakanlar Kurulu Kararları” kısmı “Cumhurbaşkanı Kararları” olarak değiştirilmiştir.
Böylece “Cumhurbaşkanı Kararları” önceki sistemde yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının ve bazı görevler için Başbakanlığın yaptığı işlemlerin yerine geçtiğinin başka bir göstergesidir.
Cumhurbaşkanı Kararları ile bazı atama ve görevlendirme işlemlerinde de kullanılmaktadır. Örneğin bu sistem değişikliği öncesinde vergi oranlarını değiştirme yetkisi Anayasa’nın 73’üncü maddesi uyarınca Bakanlar Kuruluna ait iken Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemiyle bu değişikliği artık Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı Kararı ile yerine getirecektir. Ya da Başbakan tarafından çıkarılan genelgeleri artık Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı Kararı ile çıkaracaktır.
Cumhurbaşkanı Kararı’nın Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren 60 gün içinde Danıştay’a iptal davası açılması mümkündür. Bu dava bireysel olarak açılabilir.
“Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri” önceki “Kanun Hükmünde Kararnamelerinin” yerine mi getirildi?
Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uygulaması Anayasamızın kaldırılan (Mülga) 91’inci maddesinde yer alıyordu. KHK kullanılarak vergi ile ilgili düzenleme yapılabilmesi sadece OHAL, Savaş ve sıkıyönetim dönemlerinde mümkündü. Olağan dönemlerde KHK ile bir vergi düzenlemesi mümkün değildi.
Savaş ya da sıkıyönetim dönemlerinde hükümetin bu maddeye istinaden bir KHK çıkarabilmesi için ayrıca bir de KHK’nin sınırlarını belirleyen bir “yetki kanunu” da çıkarması gerekiyordu. Ayrıca KHK’nin Resmi Gazete’de yayımlandığı gün TBMM onayına sunulması da işin ayrı bir prosedürüydü. Yeni düzenleme ile bunların hiç birine gerek kalmadan yani Cumhurbaşkanına tek başına “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” çıkarma yetkisi verilmiş oldu.
Anayasa’nın 104. Maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Ancak Anayasa’da güvence altına alınan temel haklar, kişi hakları ve siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.
Ayrıca Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümlerinin uygulanacağı Anayasamızda açıkça düzenlenmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi geçersiz olacağı da Anayasamızda belirtilmiştir.
Dikkat edildiği üzere Anayasa’nın 104’üncü maddesinde yapılan bu düzenleme ile Cumhurbaşkanının yapabileceği düzenleyici işlemler tanımlanmış ve Cumhurbaşkanına oldukça geniş yetkiler verilmiştir. Bu anlamda Cumhurbaşkanı yürütmeye ilişkin yetkisini Cumhurbaşkanlığı Kararnamesini de kullanarak yerine getirebilecektir. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Yargısal denetimini Anayasa Mahkemesi yerine getirecektir.
Buna göre Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. Görüldüğü üzere olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetimi yapılamamaktadır.
İlk temel ayırım yargısal denetimle alakalıdır. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin yargısal denetimi Anayasa Mahkemesi, idari işlem niteliğinde olan Cumhurbaşkanı Kararlarının yargısal denetimi ise Danıştay tarafından yapılmaktadır.
Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Anayasa’nın 104 ve 151’inci maddeleri uyarınca Resmi Gazete’de yayımlanmak zorundadır. Ancak Cumhurbaşkanı Kararları için böyle bir zorunluluk Anayasamızda belirtilmemiştir. Ancak 10 sayılı Resmi Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 4’üncü maddesinde bazı Cumhurbaşkanı Kararları’nın Resmi Gazete’de yayımlanmasının zorunlu olduğu ancak diğer bazı Cumhurbaşkanı Kararları’nın Resmi Gazete’de yayımlanıp yayımlanmayacağı Cumhurbaşkanı’nın yetkisine bırakılmıştır.
Cumhurbaşkanı Kararnameleri Anayasa’nın 104’üncü maddesi uyarınca doğrudan bir kanuna bağlı olmayan bir düzenlemedir. Yani kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz ve kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Oysa Cumhurbaşkanı Kararlarında durum biraz daha farklıdır. Vergilendirmeye yönelik ilkeler, Anayasa’nın 73’üncü maddesine dayanmaktadır. Anayasa’nın Dördüncü Bölümünün “Siyasi Haklar ve Ödevler” kısmının “Vergi Ödevi” kenar başlıklı 73’üncü maddesi sosyal hukuk devleti ilkesi kapsamında vergi ödevini düzenleyen temel anayasal kuralları düzenlemektedir.
Anayasa’nın 73’üncü maddesi "Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Cumhurbaşkanına verilebilir" fıkraları ile her türlü mali yükümlüklerin ancak kanunla konulacağı, kaldırılacağı ve değiştirileceğine hükmetmiştir.
Bu maddede dikkat çeken husus vergi kanunlarının verginin kanuniliği ilkesi gereği sadece kanunla konulacağı belirtilmekle beraber kanunilik ilkesine bir istisna getirilerek Cumhurbaşkanı’nın vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükleri ile ilgili “Cumhurbaşkanı Kararlarını” kullanarak düzenleme yapabilme yolu açılmıştır. Aynı şekilde Anayasanın 167’nci maddesinde de vergi ve benzeri yükümlülükler dışında “ek mali yükümlülükler” koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Cumhurbaşkanı’na yetki verilmiştir. Cumhurbaşkanına tanınan yetkilerin büyük bir bölümü mevcut had ve oranların artırılmasına yöneliktir.
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin “vergi düzenlemeleri” ile ilgisi ise daha farklıdır. Anayasa’nın 104’üncü maddesi gereği olağan dönemlerde “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” ile vergi konusunda düzenleme yapılması mümkün değildir. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile vergi düzenlemesi yapılmasının tek yolu Anayasamızın “Olağanüstü Hal Yönetimi” başlıklı 119/6’ncı maddesi gereğince OHAL ve savaş dönemlerdir. OHAL ve savaş dönemleri dışında Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile vergi düzenlemesi yapılması mümkün değildir.
KHK uygulama döneminde ayrıca “sıkıyönetim” döneminde de Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri çıkarılırken yapılan yeni düzenleme ile Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri sadece OHAL ve savaş dönemlerinde çıkarılabilir. Ayrıca Çıkarılan Bu Cumhurbaşkanı Kararnameleri “Kanun Hükmündedir” ve daha önemlisi Anayasa Mahkemesi denetimine de tabi değildir.
Bir diğer durum Kamuda yapılan atamalardır. Bu atamalar Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile mi yoksa Cumhurbaşkanı Kararı ile mi yoksa başka şekilde mi olacağıdır? Anayasamızda birçok hüküm Cumhurbaşkanının bireysel idari niteliği haiz işlemlerle gerçekleştireceği yetkilere yer verilmiştir. Örneğin Anayasamızın 104’üncü maddesi ile Cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakanları atar/görevlerini sonlandırır, üst kademe yöneticilerini atar/görevlerini sonlandırır, Anayasada ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve kullanır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilini atar, YÖK üyelerini atar, Rektörleri atar vs. örnekleri çoğaltmak mümkündür.
Anayasa’nın 104’üncü maddesinde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile sadece “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir” hükmü mevcuttur. “Üst kademe kamu yöneticilerin” kim olduğu sorusunun cevabında da bir fikir birliği maalesef mevcut değildir.
Konumuza dönersek yukarıda sayılan atamalar, doğrudan “Atama Kararları” ile yapılmaktadır. Örneğin 28 Mart tarih ve 31082 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Atama Kararı” ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanı Mehmet Cahit TURHAN’ın bakanlık görevine son verilmişti.
Burada esasında yeknesak bir uygulama birliği maalesef bulunmamaktadır. Görüştüğüm Anayasa Hukukçuları da maalesef birçok yerde olduğu gibi burada da muzdarip olduklarını beyan ettiler.
Ancak 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 10’uncu maddesinde, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle atanacağını ifade edilmiştir. Bu şekilde açıkça yazmayan durumlarda “Atama Kararı” ile atama yapılmaktadır.
Basında, TV kanallarında ve özellikle sosyal medyada yazılanlar bu anlamda ciddi bir hukuki gaf içermektedir. Çünkü özellikle son dönemlerde gümrük vergileri oranları fark edildiği üzere Cumhurbaşkanı Kararları ile yapılmakta ya da yeni kurulan/kaldırılan fakülte/enstitüler de Cumhurbaşkanı Kararları ile yapılmaktadır.
Örneğin 24 Mayıs 2020 tarihinden geçerli olmak üzere 2568 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile döviz alımlarından alınan BSMV oranı binde 2’den yüzde 1’e yükseltilmişti. Bu değişiklik Anayasanın 73’üncü maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı Kararı ile yapıldı. Ancak yazının başında da yazdığım üzere bunu “Cumhurbaşkanı Kararnamesi” adıyla basın servis etti.
30 Haziran 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2704 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda “Marmara Üniversitesi” bünyesinde “Mimarlık ve Tasarım ÜNİVERSİTESİ” kurdu. Bu işlem ise 1 Temmuz 2020 tarihli Resmi Gazete’de “Düzeltme” yayımlanarak “Mimarlık ve Tasarım Fakültesi” olduğu yönünde yasal düzenleme yapıldı.
Anayasa’nın 123’üncü maddesi açıkça “Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” Amir hükmü ile kamu tüzelkişiliklerin ancak kanunla ya da Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kurulacağına hükmedilmiştir. Bu noktada 2704 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile kurulan “üniversite” esasında hiç kurulmamış sayılması gerekmektedir.
Görüldüğü üzere Cumhurbaşkanı kararları ile Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi aynı şey değildir. Özellikle vergi hukuku alanında benzer gaflar sıklıkla yapılmaktır. Bunların ivedilikle azalması dileğiyle.
__________________________________________________________________________________________________
* Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Ali Fuad Başgil Hukuk Fakültesi, Mali Hukuk Anabilim Dalı Başkanı
© Tüm hakları saklıdır.