Yargıtay Onursal Daire Başkanı Aktan: Anayasa'nın ilk 4 maddesini etkileyecek değişiklikler teklif dahi edilemez

Yargıtay Onursal Daire Başkanı Hamdi Yaver Aktan, anayasanın ilk dört maddesini etkileyecek değişikliklerin dahi olanaksız olduğunu söyledi. Aktan, “Değişiklik teklifinin, değişmezlik ilkeleriyle çatışmaması gerekir” dedi.

Yargıtay Onursal Daire Başkanı Hamdi Yaver Aktan, Cumhuriyet'ten İklim Öngel'e açıklamalarda bulundu. 

- Anayasada, anayasa değişikliği süreci nasıl düzenleniyor? 

Anayasanın 175. maddesine göre TBMM değişiklik yapabilir. Hemen belirtmeliyim ki, anayasa yapılması “kuruculuk işlevi”dir. Devleti hukuksal ve siyasal bir kurum olarak kuran güç, “kurucu iktidar”dır, devletin organlarını belirler. Yasama yürütme yargı organlarının statüleri, yetkileri; kurucu iktidardadır. Kurucu iktidar, asli ve türev iktidar şeklinde ikiye ayrılır. Ayrım önemlidir.

- Nedir farkları?

Asli kurucu iktidar anayasayı yapar, türev kurucu iktidar ise ancak değiştirebilir. Diğer bir anlatımla asli kurucu iktidar devlete hukuksal/siyasal statü verirken yeniden yapan iktidardır. Anayasa hukukunda bu konuda tartışma bulunmuyor. Tartışma, asli kurucu iktidarın hukuksal niteliğinin olup olmamasında düğümleniyor. 

- Türev kurucu iktidar, değiştirme yetkisini asli kurucu iktidardan mı alıyor?

Asli kurucu iktidar, türev kurucu iktidara anayasayı değiştirme yetkisi verir. Anayasamızın 175. maddesinde bu yetki düzenleniyor. Asli kurucu iktidar tali kurucu iktidara tanıdığı anayasayı değiştirme yetkisini sınırlandırabilir. Öte yandan türev kurucu iktidarın değiştirme engeli getiren maddeyi kaldırarak/değiştirerek, bir sonraki aşamada değiştirme yasağı kapsamındaki sınırlamaları aşarak yeni düzenlemeler yapabileceği ileri görülmektedir. 

- Bu sınırlamalar aşılabilir mi?

Anayasa yargısını kabul eden anayasalarda yargının bu şekildeki değişikliklere geçit vermeyeceği söylenebilir. Gerek 1961 gerekse 1982 anayasalarımızda türev kurucu iktidara, sınırlanmış anayasayı değiştirme yetkisi tanınıyor. 1961 Anayasası 2. maddesinde cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği düzenleniyor, 9. maddede söz konusu niteliklerin değiştirilemeyeceğine ilişkin teklif yasağı öngörülüyor. 1982 anayasasında ise yasak genişletiliyor. Bu bağlamda ilk 3 maddedeki düzenlemeler 4. madde ile koruma altına alınıyor. 

- 4. maddeyi değiştirerek ilk dört maddenin değiştirilemezliğini “aşmak” mümkün mü? 

4. maddeyi değiştirerek yasağın aşılması imkansız. Çünkü Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla 4. maddede de değiştirilemezlik kapsamında. Anayasa yargısını kabul eden anayasalarda, anayasa mahkemeleri anayasayı nihai olarak yorumlarlar.

- İlk dört madde içinde olmayan ama değiştirilirse ilk dört maddeyi de etkileyebilecek nitelikte olan anayasanın diğer maddeler için durum nedir?

Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerinde ilk dört madde şöyle kalsın diğer maddelerdeki değişikliklerin bile ilk dört maddeyi etkileyip etkilemediğini inceler. Değişiklik teklifinin, değişmezlik ilkeleriyle çatışmaması gerekir.

Bu konuda net olarak söylenmelidir ki; ilk dört maddeyi etkileyecek değişikliklerin yapılabilmesi olanaksızdır. Sayacak olursak; devletin şekli, cumhuriyetin nitelikleri, devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkentini etkileyecek değişiklikler, diğer maddelerde yapılacak değişikliklerle de olanaksızdır.

- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, İBB Başkanı İmamoğlu hakkında, yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs ettiği iddiasıyla başlatılan soruşturmaya ilişkin ne düşünüyorsunuz?

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 277. maddesi yargı görevi yapan bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs suçunu düzenliyor. Yargı görevi yapan kişinin tanımı aynı yasanın 6. maddesinde “yüksek mahkemede adli ve idari mahkemeler üye ve hakimleri ile cumhuriyet savcısı ve avukatlar olarak” paylaşılıyor. Tanıklar ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ve Tanık Koruma Kanunu’nda belirtilmiş durumda. CMK’nın 69 ve 70. maddelerinde bilirkişilerin tarafsızlıkları belirtiliyor. Yargıcın reddini gerektiren veya tanıklıktan çekinmeyi gerektiren talepler bilirkişiler için de uygulanır. Türk Ceza Kanunu’nda bilirkişiyi, tanığı ya da yargı görevini etkilemeye teşebbüs suçu ancak “görülmekte olan bir davada” mümkün. Zira 18 Haziran 2004’te 6585 sayılı yasaya “veya yapılmakta olan bir soruşturmada” ifadesi ile “şüpheli veya” ifadesi madde metninden çıkarılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2.  maddesine göre soruşturma evresi “Kanuna göre yetkili mercilere suç şüphelinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanmıştır. Dava açılıp iddianame kabul edilene kadar 277. maddedeki suçun oluşmayacağı açıktır. Öte yandan bilirkişi görüşünü sunmuş ise yine suç oluşmayacaktır. Görüyor ki TCK’nın 277. maddesindeki suçun oluşması için kovuşturma evresine geçilmiş olması ön koşuldur. Kovuşturma evresi de yine CMK madde 2'de tanımlanmıştır. Buna göre iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürede görevini yapanı etkilemeye teşebbüs suçu oluşabilir. Sözgelimi, karar verilmiş ya da tanıklar dinlenmiş veya bilirkişi raporunu sunmuş ise bu tarihlerden sonraki fiiller 277. madde kapsamına girmez. Koşullar oluşursa hakaret, tehdit gibi suçlar oluşabilir.

- Halk TV Genel Yayın Yönetmeni Suat Toktaş tutuklandı. Bu tutukluluğun hukuki bir açıklaması var mı?

Kişiler arası aleni olmayan konuşmaları gizlice, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın kaydetmek suçtur. Bu konuşmayı ifşa eden cezalandırılır. Türk Ceza Kanunu'nun 132 ve devam eden maddelerinde bu suçlar “özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” olarak düzenleniyor. Ancak bir gazeteci, görüştüğü kişiden bilgileri yayınlamak amacıyla alır. İlgili kişi yayınlanacağını bilir ya da en azından öngörebilir. Yayınlanmasını istemiyorsa “Yayınlanmamak kaydıyla” diye çekince koymalıdır.

İsmail Cem'e atıf 

Hatırlanır mı bilmiyorum; gazeteci olduğu dönem İsmail Cem, dönemin Dışişleri Bakanı İhsan Sabri Çağlayangil ile yaptığı bir görüşmeyi yayınlamış ve büyük gürültü kopmuştu. Çağlayangil “CIA altımızı oymuş, haberimiz olmamış” anlamında bir söz söylemişti. Daha sonra Cem o konuşmayı, 12 Mart kitabına da aldı. Çağlayangil ise konuşması için “yayınlanmaması kaydıyla” diye belirtmişti.

- “Etki ajanlığı” suçunun yasal dayanağı ve kapsamı nedir? 

Yasalarımızda “etki ajanlığı” şeklinde bir suç bulunmuyor. Yapılmak istenilen düzenleme önceki aylarda TBMM'den geri çekilmişti. Cezalarda “yasallık” önemlidir ve temel ilkelerden biridir. Ceza yasası belirli ve açık olmalıdır, sınırları esnek olmamalıdır. Yasallık sınırı iyi çizilmelidir.

Türk Ceza Kanunu 220. maddesiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesi (AYM ) anayasaya uygun olsa bile kanunilik belirsiz olduğu için ilgili fıkrayı iptal etti. Yapılan düzenlemeyi de yine yasallık ilkesi çerçevesinde geçtiğimiz günlerde yayımlanan kararıyla iptal etti. Farklı yorumlara ve bu bağlamda genişleme olasılığına özen gösterilerek düzenleme yapılacaksa yasa yapılmasında yarar olacağını düşünüyorum.

- Sektörde “tekelleşme” iddialarıyla gündeme gelen menajer Ayşe Barım önce gözaltına alındı, ardından Gezi soruşturması kapsamında tutuklandı. 13 yıl önceki Gezi neden tekrar açılıyor?

Kamuoyunda Gezi Davası olarak bilinen davada, Osman Kavala ve diğerleri hakkında verilen karar Yargıtay tarafından onandı. AHİM ise Kavala kararında beraat dışında bir karar verilemeyeceğini kararlaştırdı. AHİM kararıyla ilgili olarak süreç devam ediyor. Son günlerde önce tekel/rekabet yönünden bir soruşturma yapıldığını ve ardından da Gezi ile ilgili tutuklama olduğunu, tutukluluğun “yardım”a bağlı olduğunu medyadan öğrendik. Soruşturmanın içeriğini bilemem. Yalnız şunu ifade etmem gerekir: Aradan bunca zaman geçtiği halde bu süre içinde neden soruşturma yapılmadığı güvenlik ve yargı bürokrasisi tarafından yanıtlamalılar.

- Zafer Partisi lideri Ümit Özdağ tutuklandı. Bu tutuklamanın gerekçesini nasıl buluyorsunuz?

Türk Ceza Kanunu 216. maddesinde düzenlenen “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçu somut tehlike suçudur. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu 312. maddesinde ise yine tehlike suçudur ancak soyut tehlike suçu boyutunu aşmamıştır. 216. maddede “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde...” şeklinde bir ifade bulunuyor. Eski kanunda “kamu düzeni” kavramı vardı. Kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığını kapsardı. 216. maddede kapsam daralmış, sadece kamu güvenliğine indirgenmiş durumda. 

- “Açık ve yakın tehlike”den ne anlamalıyız?

“Açık ve yakın tehlike” ölçüsünü Amerikan Yüksek Mahkemesi geliştirdi. En belirgin örnek sinema salonunda bir kişinin kalkıp yüksek sesle “Yangın var” demesidir. Yargıtay son yıllarda ki ben suça bakan dairede 10 yıl görev yaptım, “şiddete çağrı”yı da arıyor ki bu durum yerindedir. AİHM de “şiddete çağrı”yı suç sayıyor. “Yakın ve açık” tehlike ölçüsünü kullanmıyor. Ya da çok sınırlı bir alanda dolaylı atıf yaptığı görülüyor. Tarafımdan yazılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2005/30 sayılı kararı öğretiden çok atıf olan bir karardır. İfadenin içeriği, ifadenin açıklanmasındaki özen, yapıldığı bağlam, açıklanmayı yapanın toplumdaki konumu ve amacı, açıklamanın konusu ve hedef aldığı kişi veya grup, düşüncenin potansiyel etkisi, açıklama yapanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirmesinin mümkün olup olmadığı, eylemin ve yaptırımın orantılılığı gibi değerlendirme yapmak gerekiyor. AİHM içtihatları da bu yönde.

- Sizin düşünceniz nedir, neye bakılmalı burada?

Yeni düzenlemedeki “açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” ifadesi öğretide de tartışılıyor. Kanaatime göre; açıklamadan sonra yani somut olarak bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığına bakılmalı. Önceki yasa (TCK 312) olay öncesine göre değerlendirmeyi öne alıyordu. Yeni düzenleme “tehlikenin ortaya çıkması” ifadesiyle olay sonrasını göz önüne alıyor. Hemen belirtmeliyim ki, ifade açıklamadan sonra belirli kişi ya da grupların dilekçe göndermeleri, toplu olarak şikayette bulunmaları “tehlikenin ortaya çıkması halinde”yi karşılamaz ve kapsamaz.

- Düşman ceza hukuku” kavramı ilk kez nerede ve ne zaman ortaya çıktı, klasik ceza hukukundan farkı nedir? 

1980'li yılların ortalarında Alman Ceza Hukukçusu Prof Dr Günther Jacobs yazdığı makalede ceza hukukunu yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku diye ikiye ayırdı. Ülkemizde de oldukça bir literatür oluştu. Düşman ceza hukuku denildiğinde akla hemen Guantanamo'nun geldiği doktrinde ifade ediliyor. Söz konusu hukuk yeni mi icat edildi? Nazım Hikmet yargılanırken savcı ne diyordu: “Nazım Hikmet için delil bulmak zorunda mıyız?” Sevgi Soysal'ın Şafak romanında okumuştum, “Delil yoksa delil bulunur”. En son Cumhuriyet'te Nazi Almanyası’ndaki hukukla ilgili Führer İlkesi’nin ne olduğunu yazmıştım. Görülüyor ki düşman ceza hukuku isimlendirilmesi yeni olabilir. Fakat içeriği, niteliği, öteden beri mevcut. 

- Bu yaklaşımın yargılama süreçlerine etkisi nedir? 

Teknik hukuk açısından belirtecek olursak, fiil önemli değil, fail önemli. Kim zararlı olarak görülüyorsa, düşman ceza hukukunun enstrümanları devreye girer. Failden suçsuzluğunu ispatlamasını istemesi öne çıkar. Bir başka deyişle masumiyet karinesinin terkidir.