“İyi hal indirimi” yoktur. Evet, Türk ceza hukuku sisteminde sanığın iyi haline doğrudan sonuç bağlayan, bu isimde bir düzenleme mevcut değildir. Oysaki kamuoyunda aksi yönde bir kanı, özellikle mağdurun kadın olduğu şiddet suçlarında “iyi hal” ve “tahrik” indirimlerinin yapılmaması yönünde ciddi bir talep mevcut. Konu, 12.5.2022 tarihinde Meclis'ten geçen kanun teklifi ile yeniden gündeme geldi. Zira 7406 sayılı Kanun’un 1. maddesi, “iyi hal indirimi” olarak bilinen “takdiri indirim nedenleri” (TCK m. 62) düzenlemesinde değişiklik öngörüyor.

Bu yazıda sırasıyla (1) kamuoyunda konuyla ilgili oluşan tepki ve talepler, (2) “iyi hal” ve “tahrik” indirimi olarak bilinen ceza hukuku kurumları, (3) “takdiri indirim nedenleri”ne ilişkin tartışma, (4) ilgili yasa tasarısında öngörülen değişikliklere yer verilecektir. Son bölümde ise genel bir değerlendirme ve öneride bulunulacaktır.

1. Kamuoyundaki bakış

Kadına yönelik şiddetin ve her türden çocuk istismarının vahim boyutlarda olduğunu biliyoruz. Bu bilgiye bir söylentiye kulak vermekten ziyade ve yalnızca basında bu yönde çıkan haberlere sıkça rastlıyor olmaktan başka istatistiki veriler dolayısıyla sahibiz. Örneğin 2019 verilerine göre OECD[1] ülkeleri arasında Türkiye, kadına yönelik şiddetin en yoğun görüldüğü ülke konumunda (“partnerinin fiziksel ve/veya cinsel şiddetine maruz kalmış kadınların, partneri olmuş bütün kadınlara oranı” ölçeğinde).[2] Bu listede daha alt sıralarda olmanın konunun önemini azaltmayacağı açık. Fakat bu tür veriler – “şiddetten ölen kadınlar için dijital anıt”ın^[3] bulunduğu – ülkemizde oluşan tepkinin kaynağını ve diğer ülkelerdekine göre daha keskin oluşunu açıklıyor.

Bu keskin tepkinin en somutlaşmış ve odaklanmış hali muhtemeldir ki bir imza kampanyasında görülmekte.[4] Yaklaşık 1.374.000 kişinin imzaladığı (change.org Türkiye’de en çok imzalanan 2. kampanya) ve yedi senedir süren kampanyanın talebi “kadına karşı işlenen suçlarda erkeklere verilen iyi hal, ceza ve tahrik indirimlerinin kaldırılması”. Toplumdaki geniş bir kesimin bakış açısını yansıtan bu öneriye, sorun tespiti ve sorunun çözümüne ilişkin olarak iki ayrı açıdan yaklaşılabilir. Yukarıda da belirttiğim üzere kadına yönelik şiddetin yaygınlığına ilişkin tespit doğru, bunun çokça insanda isyan duygusu yaratması tabiidir. Devletin ve hukukun bu sorunun önüne geçecek, en azından yaygınlığını azaltacak bir önlem geliştirememesine ilişkin tespit ve tepkide de tartışılacak bir yan yoktur. Ancak çözümün ceza hukukunun genel hükümlerinde, yani ilkesel ve tüm suçlara uygulanan kurallarında tadilat yapılmasında aranması kanaatimce açıkça yanlıştır. Yanlışın yanlışla düzeltilemeyeceği de genel bir prensiptir. Aşağıda bu kanaatimin altını dolduracak hukuki açıklamalarda bulunacağım.

2. Hukuki durum: “iyi hal” ve “tahrik” indirimleri

Öncelikle ceza hukukumuzda duruşmada kravat takmaya sonuç bağlayan bir “iyi hal” ve mağdurun mini etek giymiş olmasından dolayı uygulanabilecek bir “tahrik” indirimi bulunmamaktadır.[5] Bu türden kanuni düzenlemeler olmadığı gibi, bu yönde bir açıklamaya hiçbir mahkûmiyet gerekçesinde rastlamak mümkün değildir. Bunların sübjektif çıkarımlar olduğunu peşinen tespit edelim. Doğru olma ihtimallerini ise öncelikle kısaca bu hukuki kurumlara göz atarak araştıralım.

a) Haksız tahrik: “Tahrik” indirimi olarak anılan esasen haksız tahrik düzenlemesidir (TCK m. 29) ve failin kusurundaki azalmaya sonuç bağlar. Bir kişinin “haksız tahrik” altında suç işlediğinden bahisle cezasında (1/4 ila 3/4 oranında)[6] indirime gidilmesi sıkı şartlara bağlıdır. Bunun için mağdurun faile yönelik öngelen bir “haksız” davranışı olmalı ve fail bu davranışın yarattığı “hiddet ve şiddetli elem”in etkisiyle mağdura yönelik bir suç işlemiş olmalıdır. Mağdurun haksız[7] bir davranışı bulunmadığı, bu davranışın failde hiddet veya elem oluşturmaya elverişli olmadığı, failin bu etkiden çıkmış olduğu ya da “öç alma” gibi başka saiklerle hareket ettiği hallerde indirim uygulanmaz. Bunun yanında mağdurun suçtan önceki hareketleri, failin gerçekleşmek üzere olan saldırısına karşı savunma (meşru savunma) niteliğinde olduğunda da fail haksız tahrik indiriminden yararlanamaz.

Haksız tahrik hali genel olarak hakaret, yaralama ve öldürme suçları bakımından gündeme gelir. Bu tip bir düzenlemenin varlığı keyfi değildir ve adli (forensik) tıp biliminin bulgularına koşuttur. Benzer düzenlemelere başka hukuk sistemlerinde de rastlanır. Örneğin Alman Ceza Kanunu’nda öldürme fiilinin “ağır hakaretin yarattığı öfke” altında işlenmesi bir indirim sebebidir (m. 213). Yine öfke ve korku gibi duygulanımların (bkz. stenik ve astenik afektler) etkisi altında işlenen fiiller bakımından da (Alm. CK m. 21 uyarınca, kusurdaki azalma sebebiyle) ceza indirimi uygulanabilmektedir.

Sonuç itibariyle cinsel suçlarda haksız tahrik indiriminin – kategorik olarak – uygulanamayacağı yönündeki Yargıtay içtihadı nettir.^[8] Yukarıdaki açıklamalardan sözgelimi cinsel tahrikin – bu yöndeki bir iddianın – haksız tahrik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı zaten anlaşılmaktadır. Buna karşın şiddet fiillerinde, yukarıda anılan sıkı şartların oluşması halinde, haksız tahrik indirimi gündeme gelebilir.

b) Takdiri indirim nedenleri: “İyi hal indirimi” olarak anılan takdiri indirim nedenlerinin değerlendirilmesi ise cezanın belirlenmesinin son aşamasıdır (TCK m. 62). Hâkime takdir yetkisini kullanabileceği geniş bir alan açar. Hâkimin vicdani kanaatinin hükme yansımasının ve cezanın bireyselleşmesinin bir aracıdır. Zira bu aşamaya gelene kadar sanığın kim olduğunun, suç haricindeki kişiliğinin hükme etkisi yoktur. Bu son aşamada “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar” göz önünde bulundurulur. Ceza en fazla altıda bir oranında indirilebilir. Takdiri indirimin yapılabilmesi için hâkim, failin kişiliğini yansıtan hususlara ilişkin somut bulgulara sahip olmalı ve bu temelde indirim kararını gerekçelendirmelidir.

Ancak uygulamada değil ceza indiriminin, mahkûmiyet kararının dahi açık gerekçesini gerekçeli karardan anlamak çok da mümkün olmuyor. Genelde kalıp, “kopyala-yapıştır” gerekçelerle hüküm kuruluyor. Oysaki Yargıtay gerekçesi olmayan kararları bozuyor.[9] Yine de pratikte karar gerekçelerinin doyuruculuktan çok uzak olduğunu belirtmek gerekir.

Gelgelelim gerekçesizliği de aşan, kanunun amacına ters düşen bir standart uygulama gelişmiş durumdadır. Mahkemeler takdiri indirimi genelde en üst sınırdan uygulamaktadır meğerki yukarıda anılan hususlar bakımından olumsuz bir bulgu edinilmiş olsun. Bu tersten uygulamanın birçok sebebi olabilir. Ancak önemli gerekçelerinden birinin Türkiye’deki ceza sınırlarının yüksekliği olduğunu, hâkimlerin bu indirim vasıtasıyla cezayı makul bir seviyeye çekmeye çalıştığını tespit etmek zor değil.

Ceza miktarları bakımından – kamuoyunda tepkiye sebep olan suçlar çerçevesinde – yine Almanya ile bir karşılaştırma yapalım. Bir insanı kasten öldürmenin cezası TCK’ya göre müebbet hapis cezası iken aynı suç Almanya’da alt sınırı 5 sene olan süreli hapis cezasıyla karşılanmaktadır.[10] Yine örneğin silahla (veya tehlikeli bir aletle) yaralama suçunun cezasının alt sınırı Türkiye’de 1,5 yıl, Almanya’da 3 aydır.[11] Cinsel suçlarda bu makas açılmaktadır. Tecavüz seviyesindeki cinsel saldırının Türkiye’deki ceza alt sınırı 12 yıl hapis cezasıyken Almanya’da bu 2 yıldır. Netice itibariyle hâkimlerin cezayı takdiren indirme eğilimleri pekala kanun koyucunun – çoğu zaman popülist eğilimlerle – temel ceza sınırlarını yukarı çekmesinin sonucu olarak okunabilir.

Peki kamuoyunu rahatsız eden “kravat indirimi” söyleminin kaynağı nedir? Gerçekten duruşmada hâkime karşı mahcup ve saygılı bir tavır takınmak cezanın indirilmesi için yeterli mi olmaktadır? Devletin yanlış ceza politikası ve uygulamadaki özensizlik dışında bir sebep var mıdır? Öncelikle somut bir cevap verelim. Bu türden mahkeme kararlarının çoğunda sanığın “duruşmadaki iyi hali” gözetilerek indirim yapıldığı yazıyor.[12] Bu, bir miktar anlaşılabilir çünkü hâkim sanığı yalnızca duruşma esnasında doğrudan gözlemleme imkânına sahiptir. Kanun failin “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları”nı indirim nedeni örneği olarak açıkça saymıştır. Ölçütleri sınırlı sayıda belirlemeyerek (“gibi”) de hâkimin takdir alanını geniş tutmuştur. Ancak esasen sanığın duruşmadaki hali kendiliğinden indirim nedeni olamaz. Sanığın suç sonrasındaki davranışlarına ilişkin dosya kapsamında bulgulardan da faydalanılması da zorunludur. Özellikle mağdur ve yakınlarına karşı tavırları ile pişmanlığını gösterir nitelikteki davranışları önemlidir.[13] Bu bakımdan uygulamada ciddi bir eksiklik olduğu muhakkak. İlgili kanun teklifi de bu hususla alakalı bir çözüm sunma amacında. Kanunun içeriğine ilişkin bilgilerden önce takdiri indirim nedenlerine ilişkin birtakım tespitlerimi paylaşmak istiyorum.

3. Takdiri indirim nedenleri üzerine ara değerlendirme

Cinsel suçlar üzerine çalışan bir ceza hukukçusu olarak kişisel kanaatim, toplumda bu konuda oluşan infialin sebebi insanların kendine şu türden sorular sormasıdır: “Bir cinsel istismarcı nasıl iyi halli olabilir?”, “Nasıl olur da bir kadın katilinin cezası indirilebilir?”

Burada atlanan çok önemli bir nokta var. Ceza indirimi öngören hukuki kurumlar, suçlu ödüllendirme mekanizmaları değildir. Bunlar ölçülü, kişinin kusuruna uygun, bireyselleşmiş bir ceza belirlenmesinin enstrümanlarıdır. Ve bunlardan faydalanan herkes zaten suçludur! Dolayısıyla “Şu suçu işlemiş kişi nasıl iyi halli olabilir?” sorusu anlamsızdır. Bahsi geçen kişi zaten “kötü hali” (suç işlemiş olması) sebebiyle cezalandırılmaktadır. TCK m. 62 hâkime, önüne gelmiş kişiyi işlediği suçtan bağımsız olarak değerlendirmek gibi yüce bir ödev yüklemektedir. Sistemsel sorunlar bu denli büyük ve yargının toplum nezdindeki güvenilirliği kritik derecede düşük olmasa modern ceza hukukunun nadide bir öğesi sayılabilirdi.

İşin teorisi böyle olmakla beraber yukarıda anılan soruları besleyen iki ana pratik sorun bulunmakta. Bunlardan ilki, toplumda infial yaratan suçlara ilişkin mahkeme kararlarının karşımıza çoklukla “… zanlısına iyi hal indirimi” benzeri bir başlıkla çıkmasıdır. Oysaki haberin içeriğine baktığımızda mahkemenin “ağırlaştırılmış müebbet hapis” cezasına karar verip cezayı takdiren müebbet hapse çevirdiğini görebiliyoruz.^[14] Bu türden haberlerin gerçekle kurduğu sağlıksız derecede dolaylı ilişki maalesef okuyucuya da yansıyor.

Diğer yandan bazı siyasi davalarda takdiri indirimin uygulanmadığını görüyoruz. Oysaki yukarıda açıklandığı üzere standart uygulama, “kötü hal” tespit edilmediği sürece bu indirimin uygulanması yönünde. Bu minvaldeki son örneği Gezi Davası sanıklarını oyçokluğuyla mahkûm eden mahkeme kararında gördük. Avukatlarının açıklamasına göre sanıkların hiçbirine takdiri indirim uygulanmadı.[15] Uygulamadaki genel hukuksuzluğun üzerine binen bu ikililik toplumda kararların kötü niyetle verildiği doğrultusunda (tabiatıyla) bir endişe uyandırıyor.

Netice itibariyle sorunun mevzuattan ziyade uygulamadan kaynaklandığını tespit etmek gerekiyor. Şimdi bütün bu sıkıntılı uygulamayı çözmeye niyetlenmiş yasa teklifinin içeriğine bakalım.

4. Yeni düzenleme

Takdiri indirim nedenleri düzenlemesinde değişiklik öngören yasa teklifi 12/05/2022 tarihinde TBMM Genel Kurulunca kabul edildi. Yürürlüğe girecek olan 7406 sayılı Kanun ile ayrıca kadınlara ve sağlık çalışanlarına yönelik şiddet suçları bakımından ceza artırımı ve tutuklama olanağının genişlemesi (CMK m. 100/3) öngörülmüş durumda. Bunun yanında yeni bir suç tipi olarak “ısrarlı takip suçu” (stalking) düzenleniyor. Getirilen düzenlemelerin çoğunluğu tartışmaya son derece açık.

Takdiri indirim nedenleri ile ilgili ise şu dört husus değişiyor:

• Pişmanlık vurgusu: “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları” olan ölçüt “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları” şeklinde yeniden formüle edilmiştir.
• Nedenlerin sınırlanması: Takdiri indirim nedenlerinden sonra gelen “gibi hususlar” ifadesi kaldırılmış, nedenler sınırlı hale getirilmiştir.
• Gerekçelendirme vurgusu: “Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” ifadesi “kararda gerekçeleriyle gösterilir” şeklinde değiştirilmiştir.
• Ek cümle: “Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz.”

Kısaca ifade edelim: Yapılan değişiklikler yalnızca sembolik bir değere sahip. Zira değişikliklerin hepsi genel kuralın hatırlatması niteliğinde.[16] Mahkemenin takdir yetkisini gerçek anlamda daraltan tek husus sadece pişmanlığı gösteren davranışların gözetilebilecek olması, “gibi hususlar” ifadesi kaldırıldığı için bunun yorum yoluyla genişletilememesidir.

Kanun koyucunun bu uyarısının yargı nezdinde ne derecede etkisi olacağını zaman gösterecek. Ancak, tam istenen sonuç alınsa bile, bunun kadına yönelik şiddet sorunu bakımından olumlu bir etkisi olacak mı?

Değerlendirme ve sonuç

1) Cezaları artırma eğilimini popülist olarak nitelenmesi keyfi değil. Cezanın yüksekliği ile caydırıcılığı arasında kayda değer bir korelasyon olmadığı kriminolojik bir vakadır. Caydırıcılık, kaba ifadeyle, failin yakalanma ve cezalandırılma korkusu ile doğru orantılıdır. Kabul etmek gerekir ki bahsi geçen suçları işleyen kişiler, suç anında yargılama sonunda alacakları 1/6’lık indirimi gözetmeyeceklerdir. Asıl caydırıcı olan etkili bir soruşturma yürütülmesi ve failin yargı önünde hesap vereceğini bilir durumda olmasıdır.

2) Bu tür sınırlı indirim enstrümanlarını bir cezasızlık hali olarak görmek veya sistemin şiddet suçlularını ödüllendirdiği algısını pekiştirmenin hem doğruluğu hem de faydalılığı tartışmalıdır. Bunun yerine soruşturmanın etkinliğine ilişkin talepleri ön plana çıkarmak amaca daha çok hizmet edecektir. Bu bakımdan kadına karşı şiddet suçları için özel kolluk birimleri kurulması düşünülebilir. Belki bu yolla uygulamada tamamen etkisiz kalan uzaklaştırma kararı da fiiliyatta uygulanabilir hale gelir veya şiddet mağduru kadınların durumlarının kolluk tarafından ciddiye alınması sağlanabilir.[17]

3) Toplumsal talebin doğrulması hiçbir sorunu çözmeyecek kanunlarla oyalanılmasını engelleyecektir. Uygulama istismara yatkın olduğu sürece – istediği kadar detaylı ve sınırlandırıcı olsun – hiçbir kanun sorunun önüne geçemez. Bu türden değişikliklerin ne yapar gibi görünürken neyi yıktığı da ilk bakışta belli olmaz. Şöyle sorayım: Üzerine atılı suçu kabul etmeyen, örneğin siyasi suçlu olarak nitelenebilecek, bir kişinin pişmanlık gösteren davranış sergilemesi olası mıdır? Mahkemenin başka türden davranışları indirim sebebi sayması artık kanunen yasak olduğundan bu kişinin takdiri ceza indiriminden yararlanma olanağı daralmıştır.

4) Yaygın bir toplumsal sorunun çözümü hiçbir zaman ceza hukukunda değildir. Noktayı Alman ceza hukukçusu Albin Eser’den bu minvalde bir alıntıyla koyalım:

• “Eğer suç ‘normal’ bir şeyse ve eğer suç(luluk) failin bir özelliği değil de […] bizatihi toplumun ürünüyse o zaman failin değil toplumun yeniden sosyalleşmeye[18] muhtaç olduğu sonucuna varmak zorunludur.”[19]

---

[1] İng.: Organisation for Economic Co-operation and Development; Tr.: Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü.

[2] “Percentage of ever-partnered women who ever suffered intimate partner physical and/or sexual violence”: https://stats.oecd.org/Index.aspx?DataSetCode=GIDDB2019.

[3] http://anitsayac.com.

[4] https://www.change.org/p/yasalar-kadinlari-korusun-kad%C4%B1na-kar%C5%9F%C4%B1-i%C5%9Flenen-su%C3%A7larda-erkeklere-verilen-iyi-hal-ve-haks%C4%B1z-tahrik-indirimi-kalks%C4%B1n-tbmmresmi?redirect=false.

[5] Anılan örnekler için bkz. yukarıda anılan imza kampanyasının detayları için bkz. dn. 4.

[6] Ayrıca “ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir.”

[7] Bu noktada belirtilmelidir ki “haksız” ile kastın ne olduğu genel olarak tartışmalıdır. Suç teşkil eden fiillerle sınırlı olmayıp “hukuk düzeninin tasvip etmediği her türlü davranış” olarak kabul edilmektedir. Bu noktadaki belirsizliğe rağmen sübjektif kabullere göre bir haksızlık değerlendirmesi yapılmayacağı nettir.

[8] Bkz. Fahri Gökçen Taner, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Nisan 2017, Seçkin Yayıncılık, s. 231 ve dn. 815.

[9] Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 2020/1464 E., 2020/521 K., 10.6.2020 T.

[10] TCK m. 81; Alm. CK m. 212. Cinayet niteliğindeki öldürme suçları Almanya’da müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak buna karşılık gelen suçlar Türkiye’de ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile karşılanmaktadır (TCK m. 82; Alm. CK m. 211).

[11] TCK m. 86/3-e; Alm. CK m. 224/1-1.

[12] Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2017/7287 E., 2018/2781 K., 28.2.2018 T.

[13] Buna aşağıda bahsedilecek kanun teklifinin gerekçesinde de değinilmiştir.

[14] Örnek olarak: https://www.evrensel.net/haber/434935/yazgul-cinari-katleden-faile-iyi-hal-indirimi-uygulandi, https://medyascope.tv/2022/04/13/evli-oldugu-elif-yilmazi-olduren-ersin-yilmaza-iyi-hal-indirimi-uygulandi-avukat-nilda-baltali-bu-tarz-mahkemelerde-magdur-tarafin-soz-hakki-cok-fazla-engelleniyor.

[15] https://t24.com.tr/haber/osman-kavala-gezi-parki-davasi-karari-icin-kavala-ve-diger-saniklarin-avukatlari-ne-diyor,1030698.

[16] - Pişmanlığa ilişkin getirilen yeni şart tek başına ciddi bir değişikliğe gebe değil. Failin “mahkemedeki iyi hali”ne dayanan indirim kararları pekâlâ “pişmanlığını gösteren iyi hali” ifadesi kullanılmak suretiyle aynı şekilde karşımıza tekrar çıkabilir. Şimdiden bu konuda endişe dile getirilmeye başlanmış durumda.

- Nedenlerin sınırlı olarak sayılmaması ile alakalı bir sorun ise zaten bulunmuyordu.

- Gerekçelendirme zaten mahkeme kararları için genel olarak zorunlu olmasına rağmen bu ihmal ediliyor.

- Şeklî ve mahkemeyi etkilemeye yönelik olduğunu tespit ettiği bir davranışı indirim nedeni alması ilgili ek cümle olmaksızın da mümkün değildir.

[17] İlgili tespitlere ilişkin Mor Çatı Derneğinin 2014 tarihli 6284 Sayılı Kanun Uygulamaları İzleme Raporu için bkz. https://morcati.org.tr/attachments/article/255/6284_Kanun_Uygulamalari_Raporu.pdf.

[18] Resosyalizasyon veya yeniden sosyalleşme; bir suç işleyerek “antisosyal” bir davranış sergilemiş olan kişinin ıslahı, sosyal davranış kümesini terk etmemeye yönlendirilmesi, topluma kazandırılması anlamına gelen bir yaptırım teorisi kavramıdır.

[19] Cümlenin Almanca aslı: “Denn wenn kriminelles Verhalten etwas „Normales" ist' und wenn Kriminalität nicht eine Eigenschaft des Handelnden, sondern Folge eines sozialen Definitionsprozesses und damit letztlich Produkt der Gesellschaft selbst ist, so scheint die Folgerung unabweisbar, daß nicht der Täter, sondern die Gesellschaft einer Resozialisierung bedarf.” Albin Eser, “Resozialisierung in der Krise? - Gedanken zum Sozialisationsziel des Strafvollzugs”, in: Einheit und Vielfalt des Strafrechts (Hrsg. Jürgen Baumann):  Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, s. 506.