Ancak güç (veya şiddet) kullanma yetkisi kural olarak devletin tekelindedir. Özellikle belirli bir kişiye veya topluluğa yönelmeyen saldırılar bakımından bu tekel katidir.[4] Kamu düzeni ve sağlığı vb. toplumsal değerlerin korunması ve bu yolda zor kullanılmasında tek yetkili devlettir. Devlet bu yetkiyi Anayasa’dan alır; (AY m. 2, 123, 138) öncelikle kanunlar ve buna bağlı mevzuata dayalı olarak idari ve yargısal kararlar vasıtası ve kolluğun eylemleri eliyle kullanır. Amaç, geniş anlamda kamu düzeninin korunmasıdır. Anayasa hukukunun temel meselelerinden biri, Anayasa tarafından tanınmış insan hakları hukuku ile de koşut olarak, devletin bu güç tekelini kullanırken gözetmesi gereken sınırlardır. Konumuzla da ilgili olması bakımından kişi hürriyeti ve özgürlüğüne ilişkin Anayasa’nın 19. maddesine bakılabilir. Bu düzenlemenin sağladığı özgürlük alanı Anayasa Mahkemesince şu şekilde tarif edilmektedir:
“Madde, sadece keyfi yakalama ve tutuklamaya karşı bir güvenceden ibaret olmayıp, kişiye dilediği gibi karar verip hareket edebilme olanağı sağlayan özgürlükler alanını kapsamakta ve bir kimsenin başkasına zarar vermeden, vücut ve hareket serbestisine sahip olması, dilediği gibi dolaşabilmesi ve yasayla belirlenen ve sınırlanan durumlar dışında hareket ve gidip-gelme özgürlüğünden yoksun bırakılamamasını ifade etmektedir.”
Devlet bir yandan bu özgürlük alanına müdahale etmemekle (negatif yükümlülük) diğer yandan bu alanı başka kişilerin müdahalesinden sakınmakla (pozitif yükümlülük) yükümlüdür. Burada önleme bakımından kolluk, caydırıcılık bakımından da ceza hukuku etkin bir rol oynar.
Ceza hukuku penceresinden dikkat çekici olan husus şudur: Özgürlük alanına yönelik müdahaleler “devletten” gelseler de hâlâ tipik suç eylemleridir. Buna karşın devlet, kamu görevlileri eliyle, sahip olduğu anayasal ve yasal yetkiyi kullandığı için bu işlemler ve eylemler hukuka uygun sayılmaktadır. Hakkında tutukluluk veya hapis cezası kararı verilen bir kişiyi ele alalım. Hakkındaki tedbir uygulanmaya veya ceza infaz edilmeye başlandığı anda bu kişi cebren bir cezaevine kapatılmakta ve bununla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından tipik bir eylem gerçekleştirilmektedir. Ancak bu eylem yargı yetkisinin kullanılmasına dayandığı için hukuka uygun hale gelmektedir. Yine para cezasına çarptırılan kişi veya banka hesabına tedbir koyulan kişilere karşı gerçekleştirilen eylemler her ne kadar malvarlığına karşı suçlar bakımından tipik olsa da yargı veya idarenin yetki kullanımına dair olduğundan meşrudur.
Bu ceza hukuku realitesi, kolluğun yurttaş ile karşı karşıya geldiği olaylarda da değişmemektedir. Kolluğun zorlayıcı, engelleyici, acı verici vb. müdahaleleri esasında kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı vb. hukuki değerleri koruyan suçlar bakımından tipiktir. Ancak ilgili eylemler amirin emrinin veya kanun hükmünün icrası olmalarıyla hukuka uygun hale gelebilmektedir.[5] Aynı, bireye yönelik meşru savunma meselesinde olduğu gibi kamusal yetkiye ilişkin bu hususlarda da kanunun çizdiği yetki dâhilindeki eylemler hukuka uygunluk sebebinden yararlanabilir.
Amirin emri bakımından Türk Ceza Kanunu’nun (m. 24/3) çizdiği (ekstra) sınır nettir: “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.”[6] Konusu suç olan emrin, emri uygulayan kişinin cezalandırılabilirliğine etkisi olmaması Türkiye’nin tarafı olduğu insan hakları sözleşmelerinin de bir gereğidir.[7]
Bir insanın üzerine basan, bir insanı yerde sürükleyen, bir insanın gözüne biber gazı sıkan, bir insanın kafasına hedef alarak gaz kapsülü sıkan[8] bir polis memurunun bu eylemi ne amirin emri ne kanun hükmünün verdiği kolluk yetkisi ile meşrulaşır. Bu türden eylemler meşru savunmaya da uygun olamaz çünkü işkence niteliğindeki eylemlerle meşru bir karşı saldırı yapıldığından bahsedilemez. İşkence yasağı mutlaktır. İstisnası mevcut değildir, herhangi bir sınırlama şartı yoktur. Türkiye’nin tarafı olduğu İşkenceye Karşı Sözleşme’de[9] bu durum şöyle ifade edilmektedir:
“Her ne olursa olsun, savaş durumu, savaş tehdidi, iç siyasal huzursuzluk veya diğer olağanüstü hal gibi herhangi bir istisnai durum, işkenceyi haklı göstermek için ileri sürülemez.”[10]
İşkence suçu kabaca bir kamu görevlisinin insan onuruyla bağdaşmayan muamelesi, maddi ve/veya manevi yönden eziyeti ile oluşur.[11] Bu muamele cebir, yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz, cinsel saldırı gibi (başka suçlar bakımından da tipik) eylemler teşkil edebilir. İnsan onuru; sadece insan olmakla sahip olunan bir özdeğere ilişkindir. İlgili muamelenin (Anayasa m. 17/3’te de anılan) insan onuruyla bağdaşmaz olmasına ilişkin kesin bir ölçüt bulunmamakla birlikte onu bir objeye indirgediği söylenebilen her türlü hareket insan onuruna aykırıdır. Zor kullanmanın gerekli olmadığı her halde uygulanan fiziki güç ve şiddet bu kapsamda değerlendirilir.[12]
Lakin bu nitelikte kabul edilmeseler bile gerekli, elverişli ve son tahlilde ölçülü olmayan müdahaleler; gayrimeşru, yani hukuka aykırı, cebir ve yaralama eylemleri teşkil ederler.[13] Bu yorum bariz olsa da Türk Ceza Kanunu durumun önemine binaen bunu özel olarak düzenlemiştir:
Madde 256 - Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması: “Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”
Bunların örneklerini son günlerde meydanlarda gördük. Özellikle ilk fiziki müdahaledeki hakaret ve şiddetin kayıtları ile cinsel saldırı ve taciz[14] iddiaları tüm kamuoyunun malumu. Milletvekilleri ve şüpheli müdafilerinin şahitliklerine bakılırsa bu durum – kişinin devletin himayesi ve salahiyetinin devletin sorumluluğuna girdiği[15] – yakalama ve gözaltı işleminden sonra devam etmiş. Emniyet Genel Müdürlüğü ise gözaltına alınan kişilere kötü muamele yapıldığı iddialarını “aşağılık bir yalan” olarak nitelemiş ve iddia sahiplerine karşı yasal işlem başlatacaklarını duyurmuştu.[16] Öncelikle bu türden bir ifadenin bulunduğu bir açıklama “resmi” olamaz. Sonralıkla gözün gördüğünü söyleyen dili gözdağıyla susturmaya çalışmak çok da asayiş işi gibi değildir. Buna mukabil ayan beyan yapılan saldırılar, işkenceler – örnek olsun; yerde yatan yurttaşın tekmelenmesi, tek bir kişinin üstüne çok sayıda polisin biber gazı sıkması – ciddi bir asayiş sorunudur. Emniyet Genel Müdürlüğü mağdura yönelik saldırıya kurumsal olarak devam etmek yerine ivedi bir soruşturma ile bunu açıklığa kavuşturmalıdır. Dikkat çekelim ki hesap verebilirlik demokrasinin yadsınamaz unsurlarındandır. Bu ilkenin özü kamu otoritesinin hesap soran vatandaşa hesap vermesidir; yetki sahiplerinin görevlerine uygun davranıp davranmadığını ortaya koyma yükümlülüğüdür.[17]
Asıl konumuza dönelim. Yukarıdakine benzer yorum kanıt yokluğunda verilen tutukluluk kararları ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından da yapılmalıdır.[18] Zira tutukluluk kararı verilmesi için somut delil gereklidir. Somut delil hem kuvvetli suç şüphesi hem de kaçma şüphesi veya delil karartma şüphesine dair olmak zorundadır (CMK m. 100). Suçun oluştuğuna ilişkin şüphe insan haklarının sınırları gözetilmeden yapılamaz. Önceki yazıda tarif edildiği gibi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını barışçıl şekilde kullanan kişilere yapılan her müdahale, her hukuki işlem hak ihlalinin yeni bir basamağıdır. Kanundaki geniş suç tarifi veya bunun özgürlük hilafına keyfi yorumu, ihlali ortadan kaldırmaz. Adli makamlar, hak ihlali değil hak teslimi ile yükümlüdür. Türk Ceza Kanunu’nun hak kullanımı ile ilgili hükmü de açıktır (m. 26/1):
“Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.”
Soru üzerinden devam edelim: Kişinin davranışı yalnızca bir hak kullanımından ibaretse ve ortada bir suç yoksa, yine de yakalama ve gözaltı işlemi yapılabilir mi? Hiçbir somut kanıtın yer almadığı bir soruşturma dosyasına ya da yalnızca bir polis fezlekesine dayanarak verilen tutuklama kararı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eylemini hukuka uygun hale getirebilir mi?[19] Bu soruların cevapları aslında oldukça açık. Ne var ki, Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından hak ihlali tespit edilmesine rağmen vatandaşlarını cezaevinde tutmaya devam eden ve bu nedenle Bakanlar Komitesi tarafından hakkında takibat yürütülen bir ülkedir.[20]
Gayrimeşru tutuklama ve mahkûmiyet kararlarının (bunların icrasının) çeşitli suçların yanında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu doğurabileceği Türk mahkemeleri tarafından tespit edilmektedir. Ergenekon davası kapsamında gizli tanıklık yapmış olan bir eski savcının hakkında 2019 yılında verilmiş, bu kişinin yalancı tanıklık suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı sonucuna varılmıştır.[21] Dahli olan hâkim ve savcılar bakımından yargılama devam etmektedir.[22]
Sonsöz
1- İdari kararlar, kolluk müdahaleleri ve hukuki süreçlerde meşruiyetin gözetilmediği görülmektedir. Gayrimeşru eylemler açısından hesap sorma mekanizmaları da işletilmemektedir. Oysaki hukuki zeminin tüm erkler bakımından topyekûn terki, siyasi meşruiyeti sorgulatır.[23]
2- Hukuksuzluğun altında ezilen ve isyan eden insanlara hukuk penceresinden sarkıp parmak sallamanın elbette bir manası yoktur. Ancak hukuk; rastgele derlenmiş, hayattan ve değerlerden kopuk bir kurallar bütünü değildir. Bilakis onlara dairdir ve ilkeseldir. Yoz uygulamalara hukuki meşruiyet penceresinden bakmak hem kendi durduğumuz yeri hem karşı karşıya olduğumuz şeylerin ve kişilerin konumunu daha iyi anlamamıza yardımcı olur. Hukukun meşru zeminine ilişkin farkındalık hem nereye basmamız gerektiğini hem pratiğin bu zemine olan uzaklığını tartmamızı sağlayabilir. Bu türden bir yaklaşımın, arzulanan değişim için elzem olduğunu düşünüyorum.
[1] Bu suçun objektif/maddi unsuruna dairdir. Maddi unsurun kural olarak kasten, özel düzenleme halinde taksirle işlenmesi aranır. Buna da sübjektif veya manevi unsur adı verilir.
[2] TCK m. 25/1.
[3] Bunun yanında, doğal adalet duygusu ve insanın kendini koruma içgüdüsü; bireyin bir hakkına yönelmiş saldırıya karşı savunma imkânının tanınmaması durumunda, ona katlanma yükümlülüğünün ortaya çıkacak ve bunun da söz konusu hakkın anlam ve işlevini zedeleyecek olması, ayrıca meşru savunmanın potansiyel saldırılar bakımından caydırıcı bir işlev taşıması gibi hususlar, meşru savunma kurumunun dayandığı temel esaslar arasında yer almaktadır.
[4] Bunun istisnası olarak suçüstü halinde şahsın kolluk kuvvetleri gelene kadar tutmakla sınırlı olan “vatandaş yakalaması” gösterilebilir. Bkz. CMK m. 90/1.
[5] TCK m. 24.
[6] Özgür Özel bir basın açıklamasında emrin yazılı verilmesi halinde memurun konusu suç teşkil eden eylemden sorumluluktan kurtulacağına ilişkin yanlış bir beyanat vermiştir. Bkz. https://x.com/halktvcomtr/status/1906659105592189313.
[7] Bkz. dn. 10 ve 11.
[8] Bu türden eylemlerin barışçıl olmayan gösterilerde dahi hak ihlali teşkil edeceğine ilişkin bkz. AİHM, Abdullah Yaşa/Türkiye, B. No: 44827/08, 16/07/2013, p. 41 vd.
[9] Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Küçültücü Muamele ve Cezaya Karşı Sözleşme.
[10] Takip eden 3. paragraf: “Bir amirin veya bir kamu makamının verdiği bir emir, işkenceyi haklı göstermek için ileri sürülemez.”
Yukarıda çevirisi verilen 2. ve 3. paragrafın orijinal metni: “No exceptional circumstances whatsoever, whether a state of war or a threat of war, internal political instability or any other public emergency, may be invoked as a justification of torture.
An order from a superior officer or a public authority may not be invoked as a justification of torture.”
[11] Bkz. TCK m. 94. İşkence suçu ve (bir insan hakkı olarak) işkence yasağına ilişkin inceleme için bkz. Kadri İnce, “İşkence Suçunun TCK, AİHS ve AİHM Kararları Işığında Ele Alınması”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C.21, Özel S., 2019, s. 3393-3427.
[12] Bkz. Ersan Şen, Karakolda Güç Kullanılması ve Etkin Soruşturma, 02.10.2015, https://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1581405-karakolda-guc-kullanilmasi-ve-etkin-sorusturma.
[13] Yukarıda anılan şartları sağlamayan müdahaleler basitçe ve sadece “orantısız” veya “ölçüsüz” değildir. Ki şiddetinden bağımsız olarak, zaten hukuksuz olan bir güç kullanımı için ölçülülük değerlendirmesi yapılmaz. Bunlar suç teşkil eder. Hukuka aykırı davranış sergilemeyen birine yönelen ya da eylemdeki hukuka aykırılığı bertarafa yönelmeyen veya bertaraf için gereken ölçüyü aşan şiddet fiileri yaralama veya işkence suçu teşkil edecektir. Bu (zorunlu ve ölçülü sayılamayacak) fiillerin kolluk kuvveti tarafından işlenmesi suçu hukuka uygun hale getirmez, aksine ağırlaştırır. Ölçüsüz müdahale kötü muamele yasağının ihlalini ve kasten yaralama suçunu oluşturur.
[14] Fiziksel temas içeren cinsel davranışlar hukuken cinsel saldırı olarak adlandırılır ve TCK m. 102 kapsamında değerlendirilir. Cinsel taciz (TCK m. 105) ise fiziksel temas içermeyen cinsel davranışlara ilişkindir.
[15] https://t24.com.tr/haber/cumhurbaskani-yardimcisi-cevdet-yilmaz-dan-mahir-polat-aciklamasi-tutuklular-devletimize-emanettir-kimsenin-endisesi-olmasin,1230552.
[16] https://t24.com.tr/haber/emniyet-ten-kotu-muamele-aciklamasi-bu-asagilik-bir-yalandir-polisimize-iftira-atildi-,1228557.
[17] Özlem Demirkıran, Hamza Bahadır Eser, Belma Keklik, “Demokrasinin Tabana Yayılması, Yönetimde Şeffaflık ve Hesap Verilebilirlik Bağlamında Bilgi Edinme Hakkı”, Uluslararası Alanya İşletme Fakültesi Dergisi 3/2 (2011), s. 169 (171 vd.)
[18] Suç işlemeyen kişilerin keyfen gözaltına alınması halleri bakımından da durum farklı değildir.
[19] Bkz. Aydın Engin, “Fezlekeden hapishaneye…”, https://t24.com.tr/yazarlar/aydin-engin/fezlekeden-hapishaneye,6135; Gökhan Soysal, “Memleketimden Adalet Manzaraları”: Saraçhane Mitingi’ndeki Gazetecilerin Tutuklanması, 30.3.2025, https://avgokhansoysal.com/2025/03/30/memleketimden-adalet-manzaralari-sarachane-mitingindeki-gazetecilerin-tutuklanmasi.
[20] https://www.duvarenglish.com/turkish-court-denies-kavalas-retrial-for-third-time-against-expectations-news-64350.
[21] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/ergenekon-davasinin-gizli-tanigi-savci-bayram-bozkurta-fetoden-hapis-1705204. Hakimler ve savcılar yönünden bkz. https://www.ntv.com.tr/turkiye/ergenekon-hakim-ve-savcilarina-bir-dava-daha,_wdoh3Vpe0eSoGyRXRxpAQ.
[22]https://www.ntv.com.tr/turkiye/ergenekon-hakim-ve-savcilarina-bir-dava-daha,_wdoh3Vpe0eSoGyRXRxpAQ
[23] Bu yönde güncel bir analiz için bkz. Vedat Ahsen Coşar, “Meşruiyet Kavramı, Çeşitleri ve Meşruiyet Krizi”, 5.4.2025, https://www.hukukihaber.net/mesruiyet-kavrami-cesitleri-ve-mesruiyet-krizi.
